état de droit

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Un État de droit est un État qui, d'une part , crée une loi généralement contraignante et, d'autre part , lie ses propres organes à l'exercice du pouvoir de l'État à la loi.

L' engagement constitutionnel envers la loi et l' ordre légitime les actions d'un gouvernement , d'une législation ou d'une administration et protège contre l' arbitraire de l'État . Le principe de l'État de droit vise ainsi à assurer la modération de toute action de l'État, mais contribue en même temps à atteindre les objectifs de l'État fixés dans le cadre de la constitution . Avec cette restriction, la constitution de l'État donne à l' individu la liberté d'exercer la liberté d'action garantie par les droits fondamentaux . Le but est d'assurerJustice dans les relations entre citoyens parce qu'ils s'unissent sous une loi générale de liberté.

L'État de droit est l'une des exigences les plus importantes d'une communauté politique et, avec d'autres structures (par exemple le principe de subsidiarité ) , il sert à cultiver la démocratie .

règle de loi

L'état de droit est d'une grande importance. Il exprime un principe primordial qui comprend également un mode de gouvernement efficace global. Toute action gouvernementale y est liée. Il est fondé sur la primauté de la loi, dont les éléments fonctionnels individuels expriment l'effet juridiquement contraignant et la réserve légale .

En République fédérale d'Allemagne , l'État de droit est l'un des principes constitutionnels de la Loi fondamentale. Contrairement au principe de la démocratie , de la république ou de l'État- providence (voir à cet égard l' article 20 de la Loi fondamentale), la notion d'État de droit n'a pas trouvé d'expression directe et déterminée dans la Loi fondamentale, mais est plutôt sous réserve d'« ouverture linguistique ». [1] Dans le document constitutionnel, l'état de droit ne peut être prouvé que sous la forme de manifestations individuelles. De l'avis unanime, l'État de droit était « établi » entre les lignes [2] et la Cour constitutionnelle fédéraleexplique que la "conception globale de la Loi fondamentale" est basée sur l'idée de l'État de droit, de sorte que cela se reflète finalement dans un grand nombre de références. [3]

Seul l'article 28, paragraphe 1, phrase 1 de la Loi fondamentale , la clause dite d' homogénéité et depuis 1992 [4] dans la "clause de sécurité structurelle" de l' article 23, paragraphe 1, phrase 1 GG , qui vise l' Union européenne , mentionner le concept d'État de droit. [5] Cependant, ces références juridiques positives ne suffisent pas comme norme juridique pour une subsomption directe de son essence. La notion d'État de droit doit donc être précisée et étoffée . [6]

expression

bases

Le concept d'État de droit est né dans le débat juridico-politique et juridico-philosophique allemand vers 1800 et s'est depuis développé de manière indépendante et spécifique dans le monde germanophone. Elle a d'abord pris de l'importance dans les querelles autour du passage de la société corporatiste de l' Ancien Régime à la monarchie constitutionnelle et a également vécu de la démarcation avec l' État féodal dit policier ou providence .

Ce qui est frappant par rapport à des concepts similaires dans les pays d'Europe occidentale et d'Amérique du Nord, c'est que le concept allemand d'État de droit n'était pas lié à la souveraineté populaire ou parlementaire , mais a longtemps encore accepté les monarques comme un don de Dieu et ne voulait que pour limiter leur pouvoir. Une controverse actuellement encore importante est la compréhension formelle ou matérielle de l'État de droit et la relation de l'État de droit avec le positivisme et l'antipositivisme juridiques , en particulier en ce qui concerne la compréhension de l'État de droit dans le national-socialisme .

Précurseurs de l'histoire des mots et des concepts

Immanuel Kant – selon Placidus , un enseignant de l'état de droit avant la lettre

Le mot « Rechtsstaat » est la version allemande du mot anglais Laws Empire , que James Harrington introduit dans la théorie de l'État dans son ouvrage The Commonwealth of Oceana (1656) et auquel il associe l'image d'un État dans lequel les lois doivent prévaloir. En Allemagne, le concept du Rechtsstaat a un précurseur en Johann Wilhelm Placidus (Johann Wilhelm Petersen). En 1798, dans sa littérature sur la théorie de l'État , Placidus décrit la théorie rationnelle et juridique de l'État d' Emmanuel Kant , qui lui-même n'avait pas encore parlé de « l'État constitutionnel », et ses partisans comme la théorie critique .École ou faculté de droit des enseignants de l'État. [7] Par le biais de l'ouvrage de 1797 Métaphysique des mœurs , Kant est probablement au début de l'histoire conceptuelle en Allemagne, [8] car l'ouvrage aborde les droits civils et la légalité de l'administration , contre lesquels le citoyen doit pouvoir se défendre. lui-même sur la base des droits procéduraux ; les caractéristiques à la fois matérielles et formelles d'une compréhension de l'état de droit ont donc été anticipées. [9] Cette école « critique » s'opposait à l'école eudémonique [10]Théorie de l'État ou - comme l'a dit Placidus - école de "professeurs de bonheur d'État ou d'eudémonistes politiques". Placidus partageait en principe cette opposition de l' école critique aux eudémonistes et décrit Kant comme le "créateur immortel du système critique". Mais il a également fait des objections décisives à la doctrine kantienne : premièrement , contre la négligence de « l'expérience » (au sens de la philosophie britannique et de la philosophie des sciences à orientation empirique) et, deuxièmement, contre la conséquence politique qui découle de l'approche transcendantale plutôt que transcendantale de Kant. la justification démocratique du droit et de la société Le pouvoir d'État s'ensuit : à savoir contre la « damnation de toute rébellion » de Kant des citoyens contre l'État.[11]

Bien sûr, Placidus n'est pas devenu pour autant une école du concept d'État de droit. Ce mot (dans l'orthographe d'aujourd'hui) a d'abord été connu (au sens affirmatif) par le romantique Adam Müller , partisan de la monarchie absolue : Müller parle du "vrai[n]organique[n]Rechtsstaat" et oppose ainsi implicitement le état « faux » ou « inorganique » (légal). En ce sens, Müller fait une distinction entre, d'une part, « unilatéral » et, d'autre part, « organique, vivant ».États » : « Les États que la nature a formés simplement pour le commerce, ou simplement pour l'agriculture, ou simplement pour la guerre momentanée avec des armes physiques, sont des États unilatéraux, temporaires, inorganiques ; car il leur manque la vraie caractéristique de la vie, celle qui donne à l'État la permanence et la vraie attitude [...], la grande trace de l'idée juridique naissante ». [12]

Avec son livre La science policière selon les principes de l'État de droit , Robert von Mohl a assuré la généralisation de l'usage du mot « État de droit » .

En fait, deux idées importantes pour la suite de l'histoire du concept sont exprimées ici : 1. une compréhension idéaliste du droit (« grande trace de l'idée juridique croissante ») et 2. le tournant affirmatif du concept de règle de droit. loi (l'« idée juridique » donne « la permanence de l'État et la véritable attitude »), qui ne sont pas restées incontestées dans la suite de l'histoire du terme.

En cela, le mot a ensuite reçu une tournure libérale au 19ème siècle , contre la monarchie absolue, mais toujours pas pour les termes démocrates-républicains, mais pour la monarchie constitutionnelle , pas même parlementaire . [13] En ce sens, le mot est utilisé par les principaux représentants du libéralisme du sud (ouest) allemand , Carl Theodor Welcker , Johann Christoph von Aretin et Karl von Rotteck , [14] sans gagner une large diffusion. Au contraire, selon des évaluations largement unanimes dans la littérature ultérieure [15]- seulement avec les écrits de Robert von Mohl , qui fut probablement le premier à utiliser le mot dans le contexte d'un titre de livre. [16] L'ouvrage publié en 1840 par Robert von Mohl, Constitutional Law of the Kingdom of Württemberg , situe le concept de l'état de droit sur le concept des droits de l'homme et de la séparation des pouvoirs . La liberté et la propriété en tant que droits de l'homme constituent le point de départ des lois d'intervention de l'État, qui à leur tour sont légitimées uniquement par le parlement élu par les citoyens. [17] Suivant son point de vue, les droits sont formulés à partir d'une « perspicacité raisonnable », contre-conceptuelle aux formes de gouvernement de la théocratieet le despotisme . [9]

Robert von Mohl maintient la préférence pour la monarchie constitutionnelle. Pour lui, l'État de droit (même s'il considère aussi que son lien avec la démocratie, l'aristocratie et aussi la monarchie absolue est possible) c'est « à savoir [...] l'unité avec la représentation populaire », c'est-à-dire le droit constitutionnel allemand (et non britannique). -monarchie parlementaire. L'exemple anglais de la « démocratie représentative[n] », dans laquelle la couronne est largement déresponsabilisée (le terme de « démocratie » était cependant exagéré compte tenu de la réglementation électorale de l'époque), n'a été « que trop souvent imité lors des bouleversements français » , a regretté Mohl. [18] [19]

Enseignements ultérieurs sur le concept de l'état de droit

Bien qu'il ait été précisé que "Rechtsstaat" de la manière qui vient d'être décrite est un mot héréditaire allemand qui a été emprunté dans diverses autres langues , des recherches récentes contestent si le concept [20] "Rechtsstaat" est spécifiquement allemand ou conceptuel Correspondance dans d'autres pays, surtout dans les pays anglo-saxons.

Lorenz Stein : "Il faut d'abord supposer que le mot et le concept du 'Rechtsstaat' sont spécifiquement allemands ."

Lorenz Stein a formulé le point de vue classique dans les années 1860 : « Il faut d'abord supposer que le mot et le concept du « Rechtsstaat » sont spécifiquement allemands . Ni l'un ni l'autre n'apparaissent dans la littérature non allemande, ni ne peuvent être reproduits correctement dans une langue non allemande." [21]

Plus de 100 ans plus tard, Richard Bäumlin n'a eu qu'à ajouter un peu : Il a également constaté que l'État de droit allemand différait dès le départ de l'État de droit britannique [22] , mais il devait maintenant ajouter : « Des traductions comme État de Droit en français et Estado de Derecho en espagnol s'inspirent du droit constitutionnel allemand (notamment via G. Jellinek et C. Schmitt ) et combinent par ex. T. (par exemple en Italie, en Espagne et en Amérique latine) avec la revendication de libertés économiques surtout résiduelles sous des formes de gouvernement autoritaires . » [23]

Lorenz Stein avait non seulement déterminé le caractère "spécifiquement allemand" de l'Etat de droit, mais avait aussi expliqué plus en détail cette spécificité de l'Etat de droit allemand : c'était la situation précaire du droit en Allemagne. Selon Stein, l'idée de l'État constitutionnel comprend un «système de principes juridiques et de recours juridiques par lesquels le gouvernement doit être contraint d'observer le droit légal dans ses ordonnances et ses activités concrètes. Une telle notion était tout à fait superflue pour l'Angleterre , puisque le fait de son droit public remplissait de toute façon cette exigence ; pour la Franceaussi parce qu'ici, outre la notion de droit, les principes de responsabilité et de procédure étaient très clairement énoncés [...]. Seulement pour l'Allemagne, qui pendant un demi-siècle n'avait pas de constitution, pas de conception fixe du droit, et donc aussi pas de conception de gouvernement, il fallait limiter » – N.B. : ne pas constituer – « cette dernière [c'est-à-dire : limiter le gouvernement] en le domaine de la théorie », c'est-à-dire H hors des lois écrites - « embarrassé, puisqu'on les cherchait en vain dans celui de la législation. » [24]

Le gouvernement n'était donc pas constitué par le parlement ; il n'était pas non plus limité dans son pouvoir par les lois parlementaires, mais plutôt par les constructions des théoriciens du droit, selon la description de Stein de l'État constitutionnel.

Dans le débat scientifique récent, il y a eu des tentatives isolées de remise en cause de cette distinction classique entre la conception allemande de l'État de droit d'une part et la conception française de l' État légal et la conception anglo-saxonne de l' État de droit d'autre part. . MacCormick voit la primauté du droit et la primauté du droit comme l'expression du « même idéal[s] ». [25]

A la suite de MacCormick et en référence à Sommermann [26] et Buchwald [27] , Schulze-Fielitz [28 ] défend la thèse selon laquelle l'État de droit anglo-saxon et l' État de droit allemand sont « entre-temps [...] devenus largement congruents » , ce qui implique ce qui n'a pas toujours été le cas ("pendant ce temps").

Dans le cadre d'une compréhension emphatiquement formelle de l'État de droit [29] - MacCormick comparait déjà sa conception britannique, "mais tout à fait formelle", à celle de Hans Kelsen [30] , qui était également "relativement formelle" - Erhard Denninger [31 ] arrive à la thèse selon laquelle L'État de droit et l' État de droit sont largement « similaires » et appellent en ce sens une ouverture de la discussion allemande à la discussion anglo-saxonne.

La formulation de Schulze-Fielitz est donc plus descriptive et laisse également en suspens quel côté du processus d'harmonisation qui s'est entre-temps achevé est celui qui a subi les changements majeurs. La formulation de Denninger, en revanche, est en partie programmatique et situe le besoin d'ajustement du côté allemand.

Dans la dernière édition de l' Evangelisches Staatslexikon , deux points de vue différents ont également leur mot à dire :

La comtesse Katharina von Schlieffen décrit l'État de droit comme un succès allemand à l'exportation : « Jusqu'au XXe siècle, l'État de droit en tant que concept et institut était limité à la zone germanophone. Cependant, le terme a fait ses preuves depuis un demi-siècle dans d'autres pays et dans les relations internationales, de sorte que du point de vue d'aujourd'hui, l'État juste ne peut plus être décrit comme une ' manière spéciale allemande '. » [32]

Wolfgang Lienemann, quant à lui, rappelle les différences traditionnelles entre l' État de droit anglo-saxon et la conception allemande hégémonique et « matérielle » de l'État de droit : « Que l'on considère l'État de droit au sens de la ) Principe anglo-saxon de Comprendre la « règle de droit » et d'adhérer à une forme de positivisme juridique (Kelsen) ou plutôt de plaider pour un besoin (minime) de justification morale de la loi ( Dreier ) dépend de l'extension des droits juridiques respectifs concept et (aussi) sur l'ancrage historico-culturel du système judiciaire dans la vie d'une société politique. » [33]

Indépendamment du fait que ce qui suit soit spécifique à l'Allemagne ou non, il existe en tout état de cause un large consensus sur le fait que la conception allemande de l'Etat de droit se caractérise par la position forte des tribunaux ; ce sont eux qui mettent en œuvre le droit idéal évoqué au début, peut-être même sans base légale : [34]

« L'activité judiciaire ne consiste pas seulement à reconnaître et à prononcer les décisions du pouvoir législatif. La tâche du pouvoir judiciaire peut exiger, notamment, de mettre en lumière, dans un acte de reconnaissance évaluative comportant également des éléments de volonté, des valeurs qui [...] n'ont pas été exprimées ou ne l'ont été qu'imparfaitement dans les textes des lois écrites. »

En ce sens, l'État de droit allemand est d'abord un État de juridictions administratives [36] puis également de juridictions constitutionnelles. [37]

Même les auteurs qui, par ailleurs, refusent de faire une distinction nette entre le parlementarisme occidental et l'État de droit allemand, mais parlent plutôt de l'existence d'une grande, ancienne et différenciée famille d'États de droit, mentionnent comme une particularité du concept allemand de l'État de droit sa grande impuissance politique par rapport à l' Ancien Régime féodal-monarchique et par rapport à une démocratisation du système politique. [38]

Michael Stolleis [39] écrit : La « participation politique du Tiers État » en tant qu'élément du « programme[s] politique[s] », qui s'exprime dans la formule de « l'état de droit », était « incomparablement moins développée en Allemagne .. qu'en France ou en Angleterre.

Selon Denninger [40] , le « développement du concept de règle de droit » (qu'il associe pourtant aussi aux auteurs occidentaux et anciens) « prend une direction caractéristique par opposition à la règle de droit anglo-saxonne à peu près comparable : tandis en Angleterre, les libertés civiles individuelles ont toujours été considérées comme étroitement liées à un processus de prise de décision politique et juridique fonctionnant librement, avec l'interaction du régime parlementaire, tandis qu'en France, l'auto-organisation politique de la nation [...] avait réussi avec la révolution [...], en Allemagne [...] les composantes apolitiques [...] apparaissent dans la revendication principale du libéralisme : l'État de droit, au premier plan. » (souligné dans l'original)

État de droit et positivisme

Les lois de Nuremberg – un argument pour l'antipositivisme juridique et/ou pour la résistance illégale ?

Une thèse largement répandue [41] mais controversée [42] suppose que la limitation du pouvoir de l'État par le principe de l'État de droit s'est à l'origine épuisée dans la considération formelle de l'État de droit. [43] Contrairement au droit naturel , seul le droit positif peut servir de référence pour l'engagement juridique de l'autorité étatique. Il suffit qu'une loi rédigée en termes positifs prévoie la mesure étatique. Cette considération a une sécurité juridique, qui réside avant tout dans la prévisibilité de l'action de l'État (et qui reste importante), garantie, mais en se limitant à la forme elle n'a pas pu empêcher la plus grande injustice morale d'être érigée en loi. Sur la base de cette situation initiale, les nationaux-socialistes auraient créé une base juridique en Allemagne à partir de 1933 sous la forme des lois de Nuremberg et de nombreuses autres réglementations individuelles afin de pouvoir placer leurs objectifs, y compris le génocide , sur une base juridique formelle.

Selon Michael Sachs , par exemple, à partir de 1945, la jurisprudence a développé le concept substantiel de l'État de droit sur la base du droit naturel et des droits de l'homme afin d'empêcher de nouveaux abus dans le cadre du positivisme juridique . [44] L'approche juridico-philosophique la plus importante de cette correction est la formule de Radbruch :

Gustav Radbruch : Le droit illégal doit prévaloir sur l'injustice légale
"...à moins que..." (voir texte intégral ci-contre)

« Le conflit entre la justice et la sécurité juridique doit être résolu de manière à ce que le droit positif, garanti par la loi et le pouvoir, prime même s'il est injuste et inapproprié dans son contenu, à moins que la contradiction entre le droit positif et la justice n'ait atteint un tel degré. à un niveau intolérable que la loi en tant que «loi incorrecte» doit céder le pas à la justice. Il est impossible de tracer une ligne plus nette entre les cas d'injustice légale et les lois qui s'appliquent malgré un contenu incorrect ; mais une autre ligne de démarcation peut être faite avec la plus grande netteté : là où la justice n'est même pas recherchée, là où l'égalité, qui constitue le noyau de la justice, a été consciemment niée lors de l'établissement du droit positif, là, la loi n'est pas seulement une loi « incorrecte », elle est plutôt dépourvue de toute nature juridique. Car on ne peut définir le droit, y compris le droit positif, autrement que par un ordre et un statut destinés à servir la justice.

La contre-vue [46] renvoie à la compréhension idéaliste du droit, déjà largement répandue en Allemagne au XIXe siècle, et à la parlementarisation tardive du système politique du pays . [47] Il est souligné que sous la République de Weimar, la législature parlementaire a été attaquée précisément au nom d'une compréhension anti-positiviste de la loi, [48] alors que la compréhension idéaliste de la loi n'a guère été utilisée dans la pratique par rapport à la organes législatifs de l'Empire allemand, mais plutôt en arrière-plan, pour ainsi dire ou restés « virtuels ». [49] En outre, la légalité (formelle) de la prise de pouvoir par les nationaux-socialistes[50] et nié ainsi la co-responsabilité du positivisme pour le même. [51] Au contraire, la thèse est avancée qu'en Allemagne la continuité [52] d'une compréhension anti-positiviste hégémonique du droit avant, pendant et après le règne du national-socialisme peut être supposée. [53] Walter Pauly déclare que la législation et la légalité n'étaient en aucun cas les principales formes d'action et de légitimité du national-socialisme. [54] Le meurtre industriel de millions de Juifs n'avait aucune base légale sous le national-socialisme. Les concepts de base d'"égalité" et de "justice" de Radbruch [55]n'offrent pas une base solide pour apprécier le droit et le non-droit, d'autant plus que leur introduction conceptuelle n'est pas moins controversée que les concepts de droit et d'État de droit. Ainsi, dans le passage des conceptions substantielles, anciennes, aux conceptions procédurales modernes de la justice [56] réside une démocratisation de la définition de la justice ; et ce sont précisément les nazis qui ont invoqué l'égalité des espèces substantialiste au lieu de l'égalité juridique « simplement formelle ». [57]Enfin, la phrase « Il devrait suffire qu'une mesure étatique soit prévue par une loi. », la position positiviste n'est correcte que dans la mesure où elle concerne l'appréciation juridique de la légalité ou de l'illégalité d'un acte ou autre. Cependant, l'évaluation politique de l'action en question et aussi la question de savoir si une action en justice doit être intentée dans chaque cas ou plutôt une résistance illégale doit être offerte [58] doivent être distinguées de cela. L'identification du savoir juridique, du jugement politique et de l'action pratique est une approche que les antipositivistes apportent au positivisme de l' extérieur , mais ne fonde pas une critique de la position réelle de ce dernier.

Étapes historiques du développement

Carl Theodor Welcker - inquiet que "les individus soient soumis à la volonté despotique de la majorité, par ex. B. les riches pourraient être soumis aux pauvres, etc. » et ont donc préféré l'État de droit au « despotisme de la populace ». [59]

Le concept moderne d'État de droit est apparu à la fin du XVIIIe siècle. Le sens du mot s'est stabilisé - selon l'usage montré chez Placidus et Müller - comme antonyme de « despotisme » et de « théocratie », [60] mais non comme antonyme de « monarchie » et « aristocratie » [61]  -, et la démarcation du "despotisme" a fermé la démarcation du "despotisme de la populace", [62] d. H de la démocratie, a.

Premier stade de développement État de droit contre « État policier »

Un autre terme qui a contribué à façonner le sens de « primauté du droit » en tant qu'antonyme était celui d'« État policier ». [63] Il faut tenir compte du fait que le terme policey à l'époque était beaucoup plus complet que le terme police aujourd'hui. Ce dont l'État de droit se distinguait à l'époque n'était pas la fonction répressive qui caractérise le concept de police d'aujourd'hui, mais la revendication globale et sociétale de la « bonne police » de l'époque.

Le concept d'État de droit ne contenait initialement aucune critique de la fonction répressive de la police, ou du moins de manière marginale. Il visait plutôt à réduire le concept global de police et même à renforcer ses aspects répressifs. [64]

Dans leur manuel pour les hommes d'affaires, les jeunes étudiants et les citoyens instruits, Johann Christoph von Aretin et Karl von Rotteck ont ​​prôné l'État de droit dans l'intérêt de "la plus grande liberté et sécurité possible de tous les membres de la société civile".

Un "État constitutionnel" est dans sa forme la plus libérale - i. H le moins influencé par les conditions spécifiques de "l'Allemagne" du 19ème siècle - signifiant simplement un moderne, [65] d. H État doté du monopole de l'usage de la force, comme le justifient les théories occidentales du contrat social. Le « concept d'État [...] dans sa perfection [n'est] rien d'autre que l'État de droit ». [66]A travers le contrat social, avec lequel ils se reconnaissent mutuellement comme partenaires contractuels libres et égaux (plus tard aussi : -inners), les gens renoncent à leur « droit naturel à tout », continuent à se limiter à des droits statutaires concrets et créent l'État qui assure conformité des statuts opposable aux contrevenants à la loi ou au contrat. Ainsi, pour Johann Aretin et Karl von Rotteck, « ​​l'État de droit » était cet État « dans lequel gouverné selon la volonté commune [67] , et seul le meilleur général est visé ». le « meilleur général » « la plus grande liberté et sécurité possible de tous les membres de la société civile ». [68] Se référant àHugo Grotius présente Robert von Mohl dans le chapitre « Origine ; première justification scientifique » de son ouvrage L'histoire et la littérature de la science politique présentent l'« idée de l'État de droit » de la même manière : « D'abord il (Grotius) montre qu'après la révélation et l'histoire l'homme éprouve le besoin d'un état de droit raisonnable, je. H coexistence pacifique ordonnée avec les autres, puis a élaboré les règles de cette coexistence des individus sur la base du respect mutuel de la loi. Cela a également donné lieu à la justification générale de l'État. Un pouvoir et un ordre pour maintenir la coexistence pacifique de ceux qui appartiennent à un peuple, enseignait-il, étaient indispensables; [...]." [69]Le « contrat des personnes libres » n'est « pas seulement la forme dans laquelle l'État est né, mais en même temps aussi la justification légale de celui-ci et de sa violence ». [70]

Cependant, Mohl lui-même n'était pas d'accord avec cette orientation anti-État policier du concept d'État de droit : "La sécurité juridique pour l'individu" est un "objectif trop étroit de l'État". [71] Mohl, d'autre part, a fait l'éloge de Johann Friedrich Herbart , [72] qui « n'a pas seulement donné à l'État une portée plus appropriée aux circonstances et aux besoins humains réels ; mais aussi éliminé la nature négative de l'État kantien en général ». [73] L'État de droit n'a pas seulement pour tâche la protection juridique, mais la tâche de deuxÉliminer les obstacles qui peuvent se dresser sur le chemin de l'individu dans « le développement intégral de ses facultés naturelles et par conséquent l'acquisition et la jouissance des moyens nécessaires » : à savoir « la volonté illicite d'autrui et la supériorité des obstacles extérieurs. L'État doit supprimer ces deux types d'obstacles ». [74] Mohl appelle la première fonction "justice" et la deuxième fonction - quelque peu surprenante pour l'usage d'aujourd'hui, mais liée à l'ancienne, plus absolutiste - la police de l'État-providence- Mandat continu – « Police ». Puisque "le droit ne représente que la moitié de l'activité de ce type d'État", Mohl en vient à la conclusion : "on devrait en fait l'appeler [l'État de droit] 'État de droit et de police'", mais parle autrement - puisque c'est le " le terme le plus utilisé » (c'est-à-dire le plus courant) est [75] - également pour sa part uniquement de « règle de droit » pour couvrir les deux fonctions.

Deuxième étape : recentrer le concept d'Etat de droit sur l'exigence d'un contrôle administratif judiciaire

Rudolf von Gneist - le politicien libéral national et professeur a préconisé la création de tribunaux administratifs.

Dans un deuxième temps, après la création des conditions constitutionnelles-monarchiques dans la plupart des petits États allemands et, à partir de 1848, également en Prusse, le concept d'État de droit se réduisit à l'exigence d'un contrôle juridictionnel de l'administration. [76] En tout état de cause, pour cette phase, on ne peut pas (encore) parler d'une formalisation du concept d'État de droit (pour la controverse de recherche pertinente, voir la section suivante), mais d'une institutionnalisation du concept d'État de droit. droit – précisément sous la forme des tribunaux administratifs. Les écrits caractéristiques de cette époque sont : The rule of law - a publicistic sketch by Otto Bähr from 1864 et The rule of law byRudolf Gneist de 1872 (deuxième édition sous le titre Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte 1879).

La différence - en grande partie purement terminologique - entre les deux auteurs nationaux - libéraux ne doit pas être surestimée, puisque tous deux étaient d'accord dans le sens de la demande de 1848 que l'administration interne "justice administrative" soit remplacée par le contrôle judiciaire. Ce faisant, Bähr a préféré un transfert de contrôle à la juridiction ordinaire déjà existante (qu'il s'est probablement orientée vers la disposition du § 35 II de la constitution de 1831 de son État d'origine kurhessien [77]), tandis que Gneist a proposé un compromis pour créer une juridiction administrative distincte. "[...] la juridiction administrative d'aujourd'hui [combine] des éléments des propositions de Bähr et G, combinés avec le troisième type, le modèle sud-allemand de protection juridique administrative." [78]

Il y a deux raisons pour lesquelles on ne peut pas parler d'une formalisation du concept d'État de droit :

Premièrement (et surtout en comparaison avec l'Angleterre, où le Parlement et les tribunaux étaient alliés contre la Couronne, [79] et la France, où pendant longtemps le contrôle parlementaire (le cas échéant) de l'exécutif a été préféré aux tribunaux, [80] important), parce que le processus juridique administratif n'est pas ici le corrélat individuel ouvert aux citoyens individuels à la formation et au contrôle du gouvernement parlementaire "collectif", mais plutôt son substitut . [81] Cela a été déterminé par la constitution de 1849 , qui n'est jamais entrée en vigueurau § 182 : « La justice administrative cesse ; Les tribunaux statuent sur toutes les violations des droits. » Mais une formation de gouvernement parlementaire n'était pas prévue (§ 72 II), mais seulement une mise en accusation ministérielle devant la Cour du Reich (§ 126 lit. i), [82] et le gouvernement à nommer par l'empereur devrait avoir un droit de veto ( § 102) contre les résolutions législatives du Reichstag bicaméral [83] - et la situation était similaire lorsque les tribunaux administratifs ont été effectivement introduits dans les États fédéraux allemands à la fin du XIXe siècle.

Et deuxièmement , et surtout, parce que ces tribunaux administratifs n'étaient pas seulement des organes chargés de l'application de la loi, mais des organes législatifs : "Les tribunaux administratifs supérieurs (tribunaux administratifs) créés dans les États fédéraux à l'époque, principalement le tribunal administratif supérieur prussien, se sont imposés [...] aux côtés du législatif et de la science comme la force la plus importante pour la formation continue du droit administratif. Le Tribunal administratif du Reich, prévu dès le départ, ne s'est pas concrétisé au XIXe siècle, mais cela n'a pas empêché la justice d'élaborer progressivement des peines plus générales, transnationales, qui se sont peu à peu regroupées pour former une "Partie générale"." [ 84]

Controverse de recherche : Y a-t-il eu une étape dans la formalisation du concept d'État de droit ?

Dans la mesure où la doctrine dominante de l'histoire de l'État de droit ne considère pas qu'elle a été initialement entendue au sens formel, la doctrine dominante considère qu'une compréhension matérielle - souhaitable - de l'État de droit dans la première moitié du XIXe siècle a été suivi dans la seconde moitié par un formel - à juger négativement. Julius Stahl en est notamment responsable . [85] La citation de référence qui est citée à plusieurs reprises à cet égard se lit comme suit :

Friedrich Julius Stahl (1860) est considéré par la plupart des juristes comme celui qui a apporté une contribution majeure à la formalisation de la compréhension de l'état de droit avec sa théorie juridique et politique basée sur une vision chrétienne du monde . [86]

"L'État doit être un État de droit , tel est le slogan, et c'est aussi en vérité la volonté de se développer à l'époque moderne. Il doit déterminer avec précision les voies et les limites de son efficacité ainsi que la sphère libre de ses citoyens à la manière de la loi et la garantir inviolablement et ne doit pas réaliser (forcer) les idées morales par les moyens de l'État, c'est-à-dire directement, pas plus loin que il appartient à la sphère juridique, c'est-à-dire jusqu'à la clôture la plus nécessaire. C'est le concept de l'État constitutionnel, non pas que l'État se contente d'administrer l'ordre juridique sans fins administratives, ou qu'il protège complètement les droits de l'individu ; cela ne signifie pas du tout le but et le contenu de l'État, mais seulement la manière et le caractère de les réaliser."

Friedrich Julius Stahl : théorie juridique et politique [87]

Cette citation est interprétée et critiquée par l' opinion dominante dans le sens d'une compréhension formelle de l'État de droit. L'État de droit est ainsi devenu un « État de droit ». [88] En ce sens, il est caractéristique de cette dernière que la primauté du droit, propositions juridiques générales et spécifiques, vise à garantir que l'action de l'État est prévisible, calculable et contrôlable par des tribunaux indépendants. [89] Mesuré par rapport à un concept substantiel de justice, cela est considéré comme insuffisant.

Une minorité d'historiens de l'État de droit et de théoriciens du droit contredisent cette vision à deux égards : ils ne partagent pas l'évaluation implicitement négative de la conception formelle de l'État de droit, ni ne croient que Julius Stahl était un représentant de cette conception.

En termes d'évaluation, la minorité d'opinion affirme que, si les conditions de l'État de droit ne garantissent pas non plus les conditions de la démocratie , la combinaison de l'État de droit et de la démocratie est néanmoins possible [90] , alors qu'une conception matérielle de l'État de droit signifie d'emblée que le démocratique (qu'il soit parlementaire, plébiscitaire ou conseil-démocratique) pour placer les législateurs au-dessus d'une élite de juges et/ou de philosophes du droit. [91]

En ce qui concerne l'interprétation de la citation de Stahl, la minorité soutient que Stahl attribue l'État de droit à « l'État populaire (Rousseau, Robespierre), [...] dans lequel le peuple attend de chaque citoyen qu'il ait une vertu politique pleine et positive pour dans l'intérêt de l'État et personne à sa propre appréciation morale ne reconnaît les barrières juridiques », a répliqué. [92] Stahl ne représentait pas une conception juridique formelle (de l'État) [93], mais a placé une barrière morale au-dessus de la législature (en particulier la législature potentiellement démocratique) avec une prétention à la force juridiquement contraignante. Les citoyens ne doivent pas édicter des lois « immorales » et par conséquent ne doivent pas définir eux-mêmes ce qui est moral et ce qui est immoral. Il ne s'agit pas d'une conception formelle mais substantielle de l'État de droit. [94]

La Constitution impériale de Weimar de 1919 – l'État de droit a-t-il eu une chance de devenir démocratique ?

Le potentiel démocratique d'une conception formelle de l'État de droit, revendiquée par la minorité, aurait pu se réaliser en Allemagne pour la première fois – quoique toujours avec des restrictions [95] – sous la validité de la Constitution du Reich de Weimar , qui a introduit la république, a rendu la formation d'un gouvernement dépendante de la confiance parlementaire et le rôle du Reichstag renforcé dans le processus législatif. Dans l'enseignement juridique, cette conception constitutionnelle a probablement été prise au sérieux par Gerhard Anschütz et Richard Thoma , ainsi que par l'Autrichien Hans Kelsen, qui a enseigné pendant une courte période à Cologne avant l'arrivée au pouvoir des nazis.

La position opposée est devenue proéminente, par ex. représenté par Carl Schmitt, qui a déjà été mentionné à plusieurs reprises et qui était à l'époque un constitutionnaliste très respecté. Schmitt est connu pour sa déclaration ultérieure "Le Führer crée la loi". Cette déclaration correspondait à la pratique dans le Reich national-socialiste allemand entre 1933 et 1945 , car selon la loi d'habilitationdu 24 mars 1933, le gouvernement nazi avait pleine autorité pour promulguer directement des lois, et le concept d'État constitutionnel était devenu complètement obsolète à cette époque. Mais l'État lui-même n'a pas été déformé en État policier au sens du 19e siècle, mais un "État dans l'État" s'est formé, l'État SS (voir le livre du même nom d' Eugen Kogon ), qui n'était responsable que au "Führer" lui-même l'était.

Schmitt a précédemment écrit, entre autres, qu'après la Révolution de novembre , une « décision fondamentale juridiquement contraignante […] pour l'État de droit bourgeois […] a été prise », [96] pour « le statu quo social précédent , i. H pour le maintien de l'ordre social bourgeois". [97]

histoire de l'état de droit

La primauté du droit a été lancée en tant que gouvernement des lois en Angleterre . La demande articulait un effort pour un ordre étatique qui devait être la réponse aux connaissances acquises lors des troubles politiques du XVIIe siècle. C'est aussi l'Angleterre, où les libertés individuelles se sont peu à peu développées. Au moment de cette agitation, dans les conflits avec le pouvoir royal, les pensées s'étaient intensifiées qu'à l'avenir il y aurait une protection générale contre les arrestations arbitraires par les autorités et, en particulier, que les droits à la liberté seraient accordés. Le principe de la séparation des pouvoirs est rapidement formulé et mis en œuvre.

Des demandes similaires ont surgi sur le continent au XVIIIe siècle. Elles étaient dirigées contre les prétentions globales au pouvoir de l' État policier absolutiste . La Révolution française est l'incarnation de l'aspiration à la liberté et à l'égalité de tous les citoyens. Jusque-là, l'image de la société - bien que stratifiée différemment - était façonnée par les successions et le monarque était le seul détenteur du pouvoir d'État ; tout le monde sauf lui-même était lié par la loi établie par lui. La rébellion contre cette forme de pouvoir était principalement motivée par un contexte religieux et idéologique. Avec l'avènement des Lumièreset le détachement associé de la politique laïque des idées religieuses, la question de l'état de droit était déjà dans l'œuf et s'est rebellée contre l'absolutisme ( L'État, c'est moi ) peu avant le tournant du siècle .

Le fait que l'action de l'État (également) doit se produire "selon une loi générale" était une conclusion du concept de droit d' Emmanuel Kant comme un ordre raisonnable de vivre ensemble dans la liberté. Au 19ème siècle, Jeremy Bentham et d'autres ont attiré l'attention sur la fonction de la loi pour assurer la sécurité. D'autres ont appelé à un contrôle judiciaire de l'autorité de l'État, qui garantirait que la loi serait rétablie si elle était violée. [98] En fin de compte, le concept d' État de droit s'est développé à partir de ces considérations comme un contre-concept à l' État policier à remplacer , essentiellement compris commeétat de droit . [99] Depuis lors, les principaux objectifs ont été la modération du pouvoir de l'État, la garantie des droits fondamentaux et humains , le droit à l'autodétermination et le droit de chacun de réclamer une protection judiciaire . Le droit à l'autonomie locale , la décentralisation politique et le fédéralisme sont également importants, notamment en relation avec le principe de subsidiarité, des éléments importants de cette compréhension juridique. À la fin du milieu du XIXe siècle, la juridiction administrative était déjà établie dans la plupart des pays et le droit constitutionnel et administratif était enseigné dans les universités. [100] Une caractéristique de l'état de droit était la « formalisation, l'affectation des activités administratives à des formes juridiques calculables ». [101]

Selon le politologue Maximilian Pichl, le concept d'État de droit est de plus en plus utilisé comme synonyme de sécurité ou de monopole étatique sur l'usage de la force. Selon les critiques, cependant, son salaire serait transformé en son contraire. « L'État de droit » ne signifie alors plus protection contre le pouvoir exécutif, mais renforcement du pouvoir de l'État sur ses citoyens . [102]

Une question importante est de savoir si la simple légalité formelle ( c . [103] En bref, la primauté du droit est juste un État dans lequel non pas l'arbitraire mais le droit et la justice prévalent : avec un système juridique qui est le même pour tous et dans lequel les organes de l'État , y compris le législatif , sont liés par le droit formel et la justice matérielle. [104] Une autre question concerne la compatibilité de l' État de droit libéral et de l'État- providence , ainsi que leurs missions étatiques. [105]

État de droit formel et matériel

La distinction entre l'état de droit matériel et formel est liée à la distinction entre droit matériel et droit formel elle-même. Le droit matériel réglemente la "chose elle-même" dans ses règlements. Le droit matériel est représenté, par exemple, par le Code civil (BGB) ou le Code pénal (StGB). La question réglementaire est la situation juridique de fond. En revanche, les règles de procédure (judiciaires) sont qualifiées de droit formel, comme le Code de procédure civile (ZPO) ou le Code de procédure pénale (StPO). Le droit formel réglemente la forme de la procédure afin de faciliter l'application et l'interprétation du droit matériel. [106]

Certes, cette référence terminologique n'est justifiée que tant qu'il s'agit de « l'État de droit substantiel » au sens étroit (ce qui exclut le recours à un droit trop positif). Car la distinction entre le Code civil, StGB etc. d'une part et le ZPO, StPO etc. d'autre part est une distinction au sein du droit écrit. Si, en revanche, on parle d'« État de droit matériel » dans un sens trop positif, cet emploi du mot « matériel » n'est plus le même que lorsqu'on parle de droit civil , pénal ou administratif matériel .

De même, une fausse impression est créée lorsque la distinction juridique entre une compréhension formelle et matérielle de l'État de droit est associée à la distinction philosophique entre idéalisme et matérialisme : "Le concept allemand 'matériel' de l'État de droit a […] rien à voir avec le matérialisme philosophique, et oui rien à voir avec le matérialisme historique au sens du marxisme - même si certains juristes sociaux-démocrates, influencés par les humanités et idéalistes dans leur position philosophique depuis Hermann HellersLa création du concept d'« État social de droit » a contribué au développement ultérieur du concept et, pendant un certain temps, quelques miettes de l'État-providence sont tombées. Le contre-concept de « l'État constitutionnel matériel » n'est pas « l'État constitutionnel idéal » ou « idéaliste » (comme ce serait le cas si le terme était utilisé dans le sens de matérialisme philosophique), mais […] « l'État constitutionnel formel ». état’. » [107]

Le concept d'État de droit dans la Loi fondamentale n'est pas seulement formel, mais aussi matériel. L'État de droit formel signifie que le pouvoir de l'État est lié à certaines formes d'exercice ( article 20 (3 ) de la Loi fondamentale ). Le pouvoir de l'État s'exerce dans le cadre de pouvoirs qui limitent les pouvoirs et selon des procédures contrôlables . Dans ce contexte, l'État de droit substantiel signifie que l'autorité de l'État est liée au droit trop positif par le biais des droits fondamentaux et au principe de l' interdiction de l'excès , c'est-à-dire le principe de proportionnalité . [108] [109]

De la même manière, on parle d'une compréhension formelle ou matérielle [110] ou encore substantialiste de l'État de droit.

La primauté du droit est un principe constitutionnel qui doit être précisé en fonction des circonstances factuelles. [111] Cela s'applique de la même manière au pouvoir législatif , au pouvoir exécutif et au pouvoir judiciaire .

démarcation

De manière variable, les États de droit « formels » et « substantiels » (ou « substantiels ») sont rapprochés, comme lorsqu'il est dit : « Un État de droit formel est un État qui a la séparation des pouvoirs, l'indépendance des les tribunaux, la légalité de l'administration, la protection juridique contre les actes de la puissance publique et la compensation de droit public comme institutions indispensables : le terme est historiquement conditionné et, pris en lui-même, moins formel qu'il ne devrait l'être. » [112]

Selon cette définition, l'État de droit formel comporte déjà des éléments que Kelsen ne mentionne même pas expressément à propos de l'État de droit matériel – à savoir la «séparation des pouvoirs» et la «compensation» (ce qui signifie probablement aussi la responsabilité de l'État ).

Une conception matérielle de l'État de droit largement utilisée aujourd'hui en République fédérale va encore plus loin : le législatif est soumis à un « ordre supérieur de normes » : « Cependant, un État de droit n'est 'que' formel, pourvu qu'il épuise lui-même dans le respect [des] éléments formels et une orientation de contenu ne connaît pas la législation d'un ordre supérieur de normes ( État de droit ). Un État de droit substantiel est un État qui garantit également cette orientation substantielle et la sécurise notamment par la constitutionnalisation de la législation et par l'uniformisation des droits fondamentaux. » [113]

Il existe donc différentes interprétations de « l'état de droit substantiel » : d'une part, l'expression signifie que la constitution du pays respectif contient des dispositions substantielles (par exemple sous la forme des droits à la liberté mentionnés par Kelsen) ; d'autre part, l'expression signifie que certains principes d'exactitude du contenu (dont ceux-ci peuvent être contestés dans le détail) lient non seulement le législateur, mais aussi le constituant.

Cette dernière est la conception substantielle de l'État de droit représentée par la Cour constitutionnelle fédérale dans une jurisprudence constante. [114]

De cette manière, « l'État de droit matériel » peut compléter et étendre « l'État de droit formel » : « Si l'on se concentre sur la source du droit à laquelle l'institution constitutionnelle individuelle doit son existence, alors l'inclusion de l'État de droit matériel, également contraignants pour les principes législatifs – modifiant la constitution – dans la constitution sont considérés comme une extension et un complément de l'état de droit formel; les [...] nouvelles créations de la Loi fondamentale (c'est-à-dire en particulier la clause d'éternité de l' art. 79 al. 3 GG et la limitation de la réserve légale, à laquelle sont soumis la plupart des droits fondamentaux, par la garantie de l' essence de Article 19Alinéa 2 GG) appartiennent alors encore à l'État de droit formel et seuls les recours aux "principes trop positifs" au "substantiel[s]". « Si, au contraire, on ne se focalise pas sur la source du droit, mais plutôt sur le contenu des institutions ou des normes en cause, non seulement le recours à un droit trop positif est à subsumer sous le concept de règle matérielle de droit. loi fondamentale, mais aussi les autres obligations juridiques substantielles que contient la Loi fondamentale. » [115]

Selon un autre point de vue, « l'État substantiel n'est pas l'opposé de l'État constitutionnel formel, mais un État qui combine des éléments de droit substantiels et formels. » [116] Cependant, cette conceptualisation est discutable :

Si l'on forme un concept d'"État de droit substantiel" qui ne s'enrichit que de droit positif, mais qui n'inclut pas de critères de justice trop positifs, alors les représentants d'une compréhension substantielle (positiviste) de l'État de droit en viennent à même conclusion que les représentants d'une conception formelle (positiviste) de l'État de droit, à savoir : la constitution positive doit être appliquée . Il n'est pas clair ce qu'un État constitutionnel substantiel compris de manière positiviste ajoute conceptuellement à un État formel.

Si, au contraire, on forme une conception de l'État de droit « substantiel » qui inclut aussi des critères de justice trop positifs, alors la conception formelle de l'État de droit (à comprendre de manière positiviste) et le droit formel qui lui est assigné sont pas "complétée" par une loi trop positive qui s'en écarte. Au contraire, il y a alors conflit entre droit positif et droit superpositif. [117]

Compréhension intégrale et sommative de l'état de droit

La compréhension intégrale et sommative de l'État de droit formule deux approches opposées de l'interprétation de la Loi fondamentale (GG).

La Cour constitutionnelle fédérale et la majorité de la littérature juridique comprennent conceptuellement l'État de droit de manière intégrale [118] , ce qui signifie que le principe de l'État de droit ne se limite pas à des dispositions individuelles telles que les normes relatives aux droits fondamentaux ou l'article 20 (3) de la Loi fondamentale, [119] mais va au-delà du sens juridico-philosophique et juridico-politique et doit servir de « base pour […] les garanties individuelles non mentionnées dans la Loi fondamentale ». [120]

Le principe est justifié [121] par le libellé de l' article 20 (3) GG [122] de l'article 20 (2) GG [123] et de l'article 28 (1) GG. [124] Détaché du libellé, le principe s'entend comme faisant partie de la « conception globale de la Loi fondamentale », [125] dont la validité a également été assumée lors des consultations lors de la rédaction de la constitution. [126] Les représentants de l'approche intégrale considèrent l'État de droit comme subsidiaire aux dispositions plus spécifiques de la Loi fondamentale.

Cette compréhension de l'état de droit est qualifiée de sommative , qui considère le mot "état de droit" (en tant que terme dans le droit applicable de la République fédérale) exclusivement comme un nom ou une "désignation collective des garanties individuelles de l'état de droit qui peut être documentée dans le texte de la Loi fondamentale ». [127]

Ce point de vue se fonde sur le fait que la République fédérale n'est pas expressément désignée comme État de droit dans la Loi fondamentale. La mention de l'État de droit à l' article 28 GG est interprétée de telle sorte que seuls les "principes de l'État de droit au sens de la présente Loi fondamentale" y sont visés. Hormis les éléments ou principes de l'État de droit contenus dans des dispositions individuelles, l'article 28 de la Loi fondamentale ne rend pas les États fédéraux contraignants et n'est pas non plus juridiquement pertinent pour le niveau fédéral. [120] [128]

Limites de juridiction

Le juste équilibre doit également être trouvé pour les efforts visant à rendre l'action de l'État contrôlable par des normes juridiques. La révolution et la rédaction de la constitution montrent déjà « qu'il est impossible de saisir complètement toute l'existence de l'État dans les normes juridiques, qu'il existe également des situations dans lesquelles les pouvoirs politiques prennent des décisions contraignantes sans être liés par les normes juridiques elles-mêmes ». [129]

Mais "l'activité quotidienne de l'État n'est en grande partie pas seulement l'application de la loi, mais plutôt l'action et la prise de décisions dans un cadre normatif spécifié". [130] " Un excès de juridification se perd [...] dans des banalités, entraîne une schématisation malsaine des processus de vie et opprime les libertés des citoyens. " [131] Cela passe notamment par la bureaucratisation progressive . De plus, même la sécurité juridique souffre d'une inflation des normes. [132]

Voir également

Littérature

liens web

Remarques

  1. Mehrdad Payandeh : Production judiciaire du droit. Théorie, dogmatique et méthodologie des effets de précédents. Mohr Siebeck, Tübingen 2017, p.189 et suiv.
  2. Au lieu de nombreux auteurs, Heinrich Amadeus Wolff : Le droit constitutionnel non écrit en vertu de la Loi fondamentale , Mohr Siebeck, Tübingen 2000, p.408 et Philip Kunig : Le principe de l'état de droit. Réflexions sur son importance pour le droit constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne , Mohr, Tübingen 1986, p. 77.
  3. ^ Fondamental à cela : BVerfGE 2, 380 (403).
  4. Loi modifiant la Loi fondamentale du 21 décembre 1992, Journal officiel fédéral 1992, p. 2086.
  5. Konrad Hesse : L'État de droit dans le système constitutionnel de la Loi fondamentale. Dans : Konrad Hesse, Siegfried Reicke , Ulrich Scheuner (eds.) : Festgabe for Rudolf Smend on his 80th birthday , Tübingen 1962, p. 71.
  6. Konrad Hesse : Principales caractéristiques du droit constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne , 20e édition 1999, paragraphes 60 et suivants.
  7. Jo[hann] Wilhelm Placidus (actuellement : Petersen) : Littérature de la théorie de l'état. Un essai. Premier département , sans éditeur [d'après le catalogue de la Bibliothèque nationale d'Autriche : Metzler], Stuttgart 1798, 73 – emphase dans l'original.
  8. Georg-Christoph von Unruh : "L'école des enseignants de l'État légal" et leurs précurseurs à l'époque pré-constitutionnelle. Début et développement des principes constitutionnels dans la littérature allemande . Dans : Norbert Achterberg, Werner Krawietz, Dieter Wyduckel (eds.) : Law and state in social change. Festschrift Hans Ulrich Scupin à l'occasion de son 80e anniversaire , Duncker & Humblot, [West] Berlin 1983, pp. 250–281 (251).
  9. a b Michael Becker, Hans-Joachim Lauth , Gert Pickel : État de droit et démocratie : études théoriques et empiriques sur le droit en démocratie , Westdeutscher Verlag, Wiesbaden 2001, ISBN 978-3-531-13645-5 , p. 30 f .
  10. Du grec εὐδαιμονία. "[C'est] un mot grec communément traduit par 'bonheur'. Étymologiquement, il se compose du mot ' eu ' ('bon' ou 'bien-être') et ' daimōn ' ('esprit' ou 'divinité mineure').' ( Article Eudaimonia sur Wikipedia anglais ). Voir État policier : « Selon le modèle d'État centralisé en vigueur, le dirigeant monarchique respectif en tant que « serviteur suprême de l'État » avait une position de pouvoir absolument légitimée, qui était associée à l'obligation de veiller au bien-être global de la population. citoyens (voir aussi État-providence). L'instrument pour cela était la "bonne police" en tant que politique qui devait assurer le bien-être des sujets avec les pouvoirs omniprésents de leurs organes."
  11. Jo[hann] Wilhelm Placidus (actuellement : Petersen) : Littérature de la théorie de l'état. Un essai. Premier département , sans éditeur [d'après le catalogue de la Bibliothèque nationale d'Autriche : Metzler] : Stuttgart 1798 (LdStL) , p.78 f.
  12. Adam H. Müller : "la grande trace de l'idée juridique grandissante [donne] à l'État une permanence et une vraie attitude". Cité dans : The Elements of State Art , Part 1 (The Flame Flame. 1er volume édité par Othmar Spann), Fischer, Jena 1922 (première publication avec une pagination différente : Sander, Berlin 1809), 200, 196 – emphase dans l'original.
  13. Katharina comtesse de Schlieffen : Rechtsstaat (J) . Dans : Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (eds.) : Evangelisches Staatslexikon . 4e édition, Kohlhammer, Stuttgart 2006, colonne 1926-1934 (1928) : « Au XIXe siècle, l'Allemagne a rompu avec l'absolutisme et a développé sa propre forme de monarchie constitutionnelle […]. Les gouvernants et la bourgeoisie s'accordent sur des constitutions qui reflètent le principe monarchiqueprésupposent comme un don de Dieu, mais placent les interventions dans la liberté et la propriété sous contrôle parlementaire. De cette manière, un moyen terme juridique est pris, qui d'une part évite l'État-providence illimité […] et d'autre part la règle du peuple avec la participation du quatrième état. » Il faut seulement ajouter que la Prusse est restée une monarchie absolue jusqu'en 1848, et même dans les États allemands constitutionnellement monarchiques, on ne peut même pas parler d'un gouvernement du peuple au sens du tiers état , car celui-ci - comme le montre Schlieffen - n'a pas de pouvoir politiqueprit seul le relais, mais s'accorda sur un compromis avec les monarques encore divinement légitimés : « L'Etat de droit n'était pas la forme politique du peuple autonome, ce n'était pas la manifestation légale de la démocratie, mais la forme légale d'un les intérêts de la monarchie et des couches qui la soutenaient – ​​c'était la forme juridique de la monarchie constitutionnelle » ( Ulrich K. Preuß , Légalité et pluralisme (PDF; 737 ko). Contributions au droit constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne. Suhrkamp , ​​Francfort-sur-le-Main 1973, 11) . Enfin, voir aussi : Ernst-Wolfgang Böckenförde : droit et pouvoir législatif. Des débuts de la théorie constitutionnelle allemande à l'apogée du positivisme constitutionnel, Berlin, 1958, 118 (« la monarchie constitutionnelle, qui [pour Aretin] représente le véritable État de droit ») et 117, fn 2 (« Les théoriciens du constitutionnalisme primitif ce principe monarque[is]che ne fait aucun doute et nous ne réclamons pas une monarchie parlementaire comme le Royaume de Juillet français ou la constitution belge.")
  14. Cf. le Rotteck-Welckersche Staatslexikon , à partir des années 1830 la base contemporaine d'une vision libérale du monde.
  15. Voir les références pertinentes sur edocs.fu-berlin.de , page 101, note de bas de page 44 ; Voir aussi Erhard Denninger : Rechtsstaat , in : Axel Görlitz (éd.) : Handlexikon zur Rechtswissenschaft . Ehrenwirth, Munich 1972, 344-349 (344) : "Introduit systématiquement par Robert von Mohl" ; Michael Stolleis : L'État de droit , in : Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (éd.) : Dictionnaire d'histoire juridique allemande , IV. Erich Schmidt, Berlin 1990, colonnes 367-375 (370) : "Rv → Mohl a été d'une grande importance pour la vulgarisation du terme".
  16. La science policière selon les principes de l'État de droit , tome 1. Laupp, Tübingen 1ère édition 1832, 2ème édition 1844.
  17. Uwe Wesel : Histoire du droit. Des premières formes à nos jours. CH Beck, Munich 2001, ISBN 978-3-406-54716-4 , note 273.
  18. Loi d'État du Royaume de Wurtemberg . Première partie, la loi constitutionnelle. Laupp, Tübingen 1829, 21, note 6.
  19. Voir en détail le Detlef Georgia Schulze ci-dessus : Rechtsstaat versus Demokratie. Une attaque analytique du discours contre la plus sacrée des théories constitutionnelles allemandes. In : ders./ Sabine Berghahn , Frieder Otto Wolf (dir.) : Etat de droit au lieu de révolution, juridification au lieu de démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité . (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010, pp. 553-628 (565 sq., 573-579).
  20. Un mot (par exemple « État de droit ») peut représenter différents concepts (par exemple, un concept formel ou un concept substantialiste de l'État de droit) ; "Terme" est donc la combinaison du mot et du sens précis. "Concept" désigne à son tour le sens spécifique, indépendant de la connexion avec un certain mot de langue individuel.
  21. Lorenz Stein : Théorie de l'administration . Première partie. Cotta, Stuttgart, 2e édition 1869, 296 sq. – Accent mis sur « l'allemand » dans l'original. Environ 100 ans plus tard, Böckenförde prend effet ( émergence et changement du concept de l'État de droit . Dans : Horst Ehmke , Carlo Schmid , Hans Scharoun (ed.) : Festschrift for Adolf Arndt on his 65th birthday . EVA, Francfort-sur-le-Main 1969 , pp. 53-76 [ 54 avec fn 4] ; de même aussi der. : Rechtsstaat . Dans : Joachim Ritter , Karlfried Gründer (eds.) : Historical Dictionary of Philosophy. Volume 8, Schwabe, Basel 1992, col.332-342 [332]) Encore une fois la formulation de Stein : « 'Rechtsstaat' est une combinaison de mots et une monnaie de terme qui est unique au monde germanophone et n'a pas d'équivalent dans d'autres langues. Le « rule of law » dans l'espace anglo-saxon n'est pas un concept au contenu parallèle, […] ». Les points communs - également existants - de la pensée de l'état de droit [...] avec la tradition de la pensée étatique occidentale et le développement constitutionnel occidental ne constituent pas le spécifique de l'idée de l'état de droit.
  22. Autres références et citations pour discuter de cette question : Detlef Georgia Schulze, Der Rechtsstaat in Deutschland undSpain. Réflexions sur l'état de la recherche , p. 89 sq., note de bas de page 5.
  23. Richard Bäumlin, mot- clé "Rule of Law" (PDF ; 190 ko), dans : Roman Herzog , Hermann Kunst , Klaus Schlaich/ Wilhelm Schneemelcher (éd.) : Evangelisches Staatslexikon , Kreuz : Stuttgart, 3e édition 1987, colonnes 2806-2818 (2806). Au même endroit, Bäumlin caractérise ainsi la différence entre l'État de droit et l' État de droit : « [L'État de droit] diffère d'emblée de l'État de droit britannique, qui non seulement limite l'État, mais le constitue aussi. (représentatif [étatique] ou démocratique) principe est signifié ».
  24. Lorenz Stein : Théorie de l'administration . Première partie. Cotta, 2e édition, Stuttgart 1869, 298 – souligné dans l'original.
  25. Neil MacCormick : La primauté du droit et la primauté du droit . Dans : Juristenzeitung , 1984, 65-70 (67).
  26. Karl-Peter Sommermann : Buts d'État et buts d'État , Mohr Siebeck, Tübingen 1997, 45 ff.
  27. Delf Buchwald : Principes de l'État de droit. Sur la critique de la doctrine actuelle du droit constitutionnel fondée sur le principe général de la primauté du droit selon la Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne , Shaker, Aachen 1996, p.99 f.
  28. Helmuth Schulze-Fielitz, [commentaire sur] l'article 20 (état de droit) . Dans : Horst Dreier (éd.), Loi fondamentale . commentaire . Volume 2 : articles 20-82, Mohr Siebeck, Tübingen 1998, pages 128-209, paragraphe 5 ; avec références supplémentaires : 2e édition 2006, 170-277 (177, par. 5).
  29. Erhard Denninger : "Rechtsstaat" ou "Etat de droit" - qu'est-ce que c'est aujourd'hui ? Dans : Cornelius Prittwitz et al. (Ed.): Festschrift pour Klaus Lüderssen . À l'occasion de son 70e anniversaire, le 2 mai 2002 , Nomos, Baden-Baden 2002, 41–54 ; réimprimé dans : Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (eds.) : L'état de droit au lieu de la révolution, la juridification au lieu de la démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité . (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010, 537-552 (538) : "'Positivistes', auxquels j'aime m'attribuer".
  30. Neil MacCormick : La primauté du droit et la primauté du droit . Dans : Juristenzeitung , 1984, 70, 67.
  31. Erhard Denninger : "Rechtsstaat" ou "Etat de droit" - qu'est-ce que c'est aujourd'hui ? , 2002, 42, fn 5 et 47–50 (centre) et 2010, 538, fn 3 et 542–545 ; voir aussi : 2002, 50 (moitié inférieure) et 2010, 545 s.
  32. Katharina comtesse de Schlieffen : Rechtsstaat (J) . Dans : Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (eds.) : Evangelisches Staatslexikon . 4e édition, Kohlhammer, Stuttgart 2006, colonne 1927.
  33. Wolfgang Lienemann : "État de droit (Th)" . Dans : Heun et al., Catherine Comtesse de Schlieffen : État de droit (J) . Dans : Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (eds.) : Evangelisches Staatslexikon . 4e édition, Kohlhammer, Stuttgart 2006, col.1934-1929 (1935) - emphase dans l'original.
  34. Karl-Heinz Ladeur ( Changement structurel dans l'idéologie du droit constitutionnel en Allemagne du XIXe siècle . In : ders./ Friedhelm Hase : Juridiction constitutionnelle et système politique . Études sur le problème de l'état de droit en Allemagne, Campus : Francfort-sur-le-Main /New York 1980, p. 15-102 [49]). Cf. pour l'époque, du moins en ce qui concerne l'Allemagne, plutôt pré-bourgeoise que primitive, la comtesse Katharina von Schlieffen : Rechtsstaat (J) . Dans: Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (eds.): Evangelical State Lexicon. 4e édition, Kohlhammer, Stuttgart 2006, colonne 1927 : « En Angleterre [...] depuis le XVIIe siècle, le Parlement s'est affirmé comme le législateur par rapport à la Couronne. […]. En Allemagne, le droit et la justice sont incarnés dans les tribunaux depuis le Moyen Âge.
  35. ^ BVerfGE 34, 269-293 ( 287) - Soraya; cf critique de cette décision : Helmut Ridder : Tout coule. Commentaires sur « l' arrêt Soraya » du premier sénat de la Cour constitutionnelle fédérale. Dans : Archive for Press Law , 1973, pp. 453–457.
  36. Katharina comtesse de Schlieffen : Rechtsstaat (J) . Dans : Werner Heun, Martin Honecker, Martin Morlok, Joachim Wieland (eds.) : Evangelisches Staatslexikon . 4e édition, Kohlhammer, Stuttgart 2006, colonne 1930 : "juridiction administrative indépendante, qui est toujours considérée comme la propriété de la R.es allemande".
  37. Georg-Christoph von Unruh : "L'école des enseignants de l'État légal" et leurs précurseurs à l'époque préconstitutionnelle . Initiation et développement des principes constitutionnels dans la littérature allemande, dans : Norbert Achterberg, Werner Krawietz, Dieter Wyduckel (eds.) : Law and state in social change. Festschrift Hans Ulrich Scupin à l'occasion de son 80e anniversaire , Duncker & Humblot, Berlin [Ouest] 1983, 280 sq. : "Comme [...] la loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne, celle d' Althusius EphorateL'institution susmentionnée de sauvegarde de la constitutionnalité de toute action de l'État a été réalisée par la création de la Cour constitutionnelle fédérale, un [...] processus a été achevé sous une forme que l'on pourrait appeler un « couronnement de l'État de droit ». (avec une preuve supplémentaire de la formule "Kronung des Rechtsstaat" ; emphase originale supprimée, grammaire incorrecte dans l'original)
  38. C'est ainsi que le ( brockhaus-enzyklopaedie.de ( mémento du 8 août 2011 dans Internet Archive ) Brockhaus , s . v. Rechtsstaat ) le considère comme l'une des « particularités du développement de l'État de droit en Allemagne », qui, pour cela , est l'un des nombreux développements de l'État de droit , que la "première pensée allemande du droit naturel", qui est apparemment comprise comme un précurseur du concept d'État de droit, manquait de la "confrontation aiguë avec l'État [que ] était caractéristique de la pensée des Lumières en Angleterre et en France."
  39. Michael Stolleis : L' état de droit . Dans : Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (eds.) : Dictionnaire d'histoire juridique allemande , IV. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1) , colonne 368.
  40. Erhard Denninger : Rechtsstaat . Dans : Axel Görlitz (éd.) : Handlexikon zu jurisprudence . Ehrenwirth, Munich 1972 (H-Lex.) , 344.
  41. Les anciens juges constitutionnels fédéraux Dieter Grimm et Ernst Benda argumentent dans ce sens : « L'État de droit formel, qui liait l'exécutif à la loi sans le soumettre à autre chose que des conditions formelles, était impuissant face à l'injustice sous forme de loi. L'Etat de droit substantiel prend donc aussi des précautions contre le législateur. Sa matérialité consiste dans l'incorporation d'une norme de qualité dans le concept de droit . « L'expérience de la République de Weimar et surtout de la dictature national-socialisteont montré que lier l'activité de l'État à des formes et procédures spécifiques n'est pas une garantie suffisante pour la validité et l'application de la loi. La compréhension de l'État de droit contenue dans la Loi fondamentale […] ne se limite pas à des garanties formelles, mais contient des déclarations liées au contenu concernant l'activité de l'État, qui est liée aux principes juridiques les plus élevés. » (Ernst Benda : Rechtsstaat . Dans : Dieter Nohlen (ed.): Dictionary of Politics , Piper : Munich, Zurich, 3e édition 1989 (1re édition 1985), pp. 837–840 [838]).
  42. Uwe Wesel, par exemple, soutient que le concept d'État de droit était « matériellement » important pour Robert von Mohl jusqu'à l'époque où les droits de l'homme, la séparation des pouvoirs et la réforme judiciaire étaient garantis ; ce n'est qu'alors que le terme est devenu « formel » et l'a restreint. Dans : Histoire du droit. Des premières formes à nos jours. Beck, Munich 2001, § 273 (p. 434 sq.).
  43. Thomas Fleiner, Lidija R. Basta Fleiner : Théorie de l'état général. A propos de la démocratie constitutionnelle dans un monde globalisé multiculturel. 3e, entièrement révisé et adulte Edition, Springer, Berlin/Heidelberg 2004, p.244 : « Au début de la phase constitutionnelle [allemande], le concept d'État de droit n'était compris que comme une garantie pour faire respecter le contrôle de la légalité de l'administration. Ce concept relevait d'un positivisme étatique et juridique, […]. En conséquence, même les penseurs libéraux de l'époque ont adopté ce concept formaliste positiviste de l'État de droit. » D'autre part, Kant (chez qui le mot « Rechtsstaat » n'apparaît pas encore) « a développé un concept substantiel et matériel du Rechtsstaat ». », qui, cependant, « n'a guère eu d'influence significative sur l'État allemand et la théorie constitutionnelle ». Aussi bien Rudolf Wassermann ( Le juge dans la loi fondamentale . Dans :Werner Schmidt-Hieber , Rudolf Wassermann (éd.) : Justice et droit. Festschrift à l'occasion du 10e anniversaire de l'Académie judiciaire allemande de Trèves, Müller, Heidelberg 1983, pp. 19-41, ici p. 22 ( en ligne )), qui a déjà le " vieux libéral[n]" décrit l'État de droit comme un État de droit et, contrairement à d'autres représentants d'une compréhension matérielle de l'État de droit, ne parle pas de la formalisation d'une compréhension à l'origine (également) matérielle de l'État de droit (seulement) à l'époque impériale : « L'ancien État libéral bourgeois de droit était un « État de droit » qui se contentait de fixer le cadre des actions des individus qu'on imaginait libres. Dans le contexte réel de la société bourgeoise de l'époque, les gens croyaient pouvoir définir l'État et la société comme des sphères distinctes et pouvoir s'appuyer sur le principe de légalité pour apprivoiser le pouvoir de l'État.
  44. Michael Sachs , [commentaire sur] l'article 20 [principes constitutionnels, droit de résistance] . Dans : ibid. (éd.) : Loi fondamentale . Commentaire. Beck, Munich 1ère édition 1996, 621-653 (634, para. 49) = 2ème édition 1999, 743-799 (766) = 3ème édition 2003, 802-868 (829) = 4ème édition 2007, 766- 824 (790) = 5e édition 2009, 774–834 (798), 2e–5e édition Circulation, respectivement Rn. 74 - Hv. supprimé : « Après l'expérience de l' État injuste nazi , l'État de droit a (à nouveau) été compris aussi matériellement ».
  45. ↑ Injustice légale et droit supra-légal . Dans : Süddeutsche Juristenzeitung , 1946, p.105 (107).
  46. Voir et al. Ingo Müller : Droit statutaire et injustice supra-statutaire. Gustav Radbruch et la continuité du droit constitutionnel allemand . Dans : Léviathan 1979, p. 308–338.
  47. Detlef Georgia Schulze, Frieder Otto Wolf : État de droit et juridification - Une manière spéciale germano-espagnole de dépolitisation et d'évitement de la démocratie ? Dans : Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (eds.) : Etat de droit au lieu de révolution, juridification au lieu de démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité . (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010, pp. 53-82 (54 sq., 60-63).
  48. Cf. Helmut Ridder : Du tropique des droits fondamentaux . In : Leviathan 1977, pp. 467-521 (477-489) = idem. : Collected writings éd. par Dieter Deiseroth , Peter Derleder , Christoph Koch, Frank-Walter Steinmeier . Nomos, Baden-Baden 2010, p. 355–415 (367–383) ; spéc. sur la réinterprétation de la garantie de propriété et du principe général d'égalité : ibid., pp. 481 sq., 483 sq. et 374 sq. et Ingeborg Maus : Développement et changement fonctionnel dans la théorie de l'État de droit bourgeois . Dans : ibid., Théorie juridique et théorie politique dans le capitalisme industriel . Fink, Munich, 1986 ( urne: nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9 ), pp. 11-82 (38-40) et enfin sur l'essor de la free law school : Okko Behrends : From the free rights movement to concrete order and design thinking . Dans : Ralf Dreier , Wolfgang Sellert (éd.) : Droit et justice dans le « Troisième Reich » . Suhrkamp, ​​​​Francfort-sur-le-Main 1989, pp. 34–79.
  49. Helmut Ridder : La Cour constitutionnelle fédérale. Observations sur la montée et le déclin d'une institution anti-révolutionnaire . Dans : Peter Römer (éd.) : La lutte pour la Loi fondamentale. Sur le sens politique de l'interprétation de la constitution. Communications et discussions lors d'un colloque à l'occasion du 70e anniversaire de Wolfgang Abendroth [Abendroth Festschrift II]. Syndikat, Frankfurt am Main 1977, pp. 98–132 (75) parle d'une période d'incubation de 150 ans pour le développement de la juridiction constitutionnelle allemande.
  50. A ce propos : AW : La révolution nationale-socialiste était-elle légale ? Dans : Schweizerische Rundschau , 1933/34 (numéro de janvier 1934), pp. 891-902 (en particulier 893) : « Il sera difficile de prétendre que le libellé de cette disposition [de la Constitution de Weimar sur la liberté de choix] a été respecté avec ."). Dieter Deiseroth : La légende de la légalité. De l'incendie du Reichstag au régime nazi . Dans : Feuilles pour la politique allemande et internationale 2/2008, pp. 91-102 ( en ligne ). Plus détaillé sur ce sujet : edocs.fu-berlin.de , pp. 56-58.
  51. Richard Bäumlin : Rechtsstaat . (PDF ; 190 Ko) Dans : Roman Herzog , Hermann Kunst, Klaus Schlaich, Wilhelm Schneemelcher (eds.) : Evangelisches Staatslexikon . 3e édition, Kreuz, Stuttgart 1987, colonne 2814 : « Non pas les positivistes juridiques (qui défendent l'État législatif parlementaire), mais les représentants du 'R matériel'. c'est lui qui – dans la mesure où le dogme juridique a contribué à faire l'histoire – a ouvert la voie à l'idéologie juridique du national-socialisme . » Aussi Ingeborg Maus : De l'État de droit à l'État de droit. De la critique de l'entrave juridique à la démocratie . Dans : Congés pour la politique allemande et internationale, 7/2004, p. 835–850 (846) ; revue et réimprimée dans : Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (eds.) : L'état de droit au lieu de la révolution, la juridification au lieu de la démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010, pp. 517-536 (539) : « À ce jour, il y a encore des adeptes de la légende d'après-guerre qui dit que c'est le respect de la loi par les juges allemands, leur compréhension juridique positiviste de l'application de la loi qui a causé leur conformité dans le système NS. » (Hv. ajouté) et ceci en détail: “Lier la loi ’ du pouvoir judiciaire et la structure des normes juridiques nationales-socialistes. Dans : Okko Behrends : Du mouvement des droits libres à l'ordre concret et à la pensée conceptuelle . Dans : Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (eds.) : Law and Justice in the "Third Reich" , Suhrkamp : Frankfurt am Main 1989, pp. 81-103. Enfin, Klaus Fußer : Positivisme juridique et « injustice juridique ». Détruire une légende commune . Dans : Archive for Legal and Social Philosophy 1992, 301-331 et Harald Russig : Legal Philosophy and National Socialism . Dans : Leviathan 1983, pp. 422-432 et Manfred Walther : Le positivisme juridique a-t-il rendu les avocats allemands sans défense dans le « Troisième Reich » ? Dans : Okko Behrends :Du mouvement des droits libres à l'ordre concret et au Design Thinking . Dans : Ralf Dreier, Wolfgang Sellert (éd.) : Droit et justice dans le « Troisième Reich » . Suhrkamp, ​​​​Francfort-sur-le-Main 1989, pp. 323–354.
  52. Friedrich Karl Kübler : Le « système juridique » national-socialiste dans le miroir de la nouvelle littérature juridique . Dans : Nouvelle littérature politique . Reports on International Literature 1970, pp. 291-299 (299): "continuité troublante d'une [...] attitude qui a rendu le national-socialisme [...] possible".
  53. Richard Bäumlin, Helmut Ridder : [Commentaire sur] l'article 20, paragraphes 1 à 3, III. État constitutionnel. Dans : Richard Bäumlin et al. : Commentaire sur la Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne . Volume 1. Art.1-20 (série de commentaires alternatifs éditée par Rudolf Wassermann), Luchterhand : Neuwied, Darmstadt, 1984, 1288-1337 (1310) = 2e, révisé. Édition 1989, 1340-1389 (1361) – Cm 26 respectivement : La NS était « en raison de son 'état de droit' massivement déformant et matérialisant […] le sommet de la tendance dans le continuum antidémocratique » de l'histoire allemande ; cf aussi déjà Helmut Ridder : Du tournant des droits fondamentaux . In : Léviathan 1977, pp. 467-521 (477-489) = idem. : Collected writingséd. par Dieter Deiseroth, Peter Derleder, Christoph Koch, Frank-Walter Steinmeier, Nomos, Baden-Baden 2010, pp. 355-415 (367-383), 1977, 491 = 2010, 386 : Mise à jour".
  54. Walter Pauly : La doctrine allemande du droit constitutionnel à l'époque du national-socialisme . Dans : Publications de l'Association des professeurs de droit constitutionnel allemand, Volume 60, 2001, 73-105 (104) : « Parallèlement à l'apothéose du 'Führer' s'est déroulé [...] le déclin du concept juridique, qui était largement dépouillé de ses critères formels [...]." Cf .aussi Frieder Günther : Penser du point de vue de l'Etat . La théorie constitutionnelle allemande fédérale entre décision et intégration, Oldenbourg : Munich, 2004, 51, note de bas de page 95 avec d'autres citations, résumant la littérature alors la plus récente sur le sujet : « Le régime national-socialiste n'était […] tout simplement pas intéressé par un enregistrement juridique systématique de l'État leader imprévisible et dynamique intéressé. » Voir aussiedocs.fu-berlin.de , p.59 ci-dessous / 60 ci-dessus les citations correspondantes de l'ère nazie.
  55. "où la justice n'est même pas recherchée, où l'égalité, qui est au cœur de la justice, a été consciemment niée lorsque le droit positif a été promulgué, alors la loi n'est pas seulement une loi 'incorrecte', mais plutôt dépourvue de toute nature juridique."
  56. Cf. Klaus Günther : Que signifie « A chacun son sens » ? De la redécouverte de la justice distributive . Dans : Günter Frankenberg (éd.) : A la recherche d'une société juste , Fischer : Francfort-sur-le-Main 1994, pp. 151-181 (en particulier 152, 159 sq., 167).
  57. "Nous cherchons un lien plus fiable, plus vivant et plus profond que le lien trompeur aux lettres tordues de mille paragraphes de loi. Où pourrait-il se trouver autrement qu'en nous-mêmes et en notre propre espèce? Ici aussi […] toutes les questions et réponses conduisent à l'exigence de l'égalité des espèces, sans laquelle un État dirigeant total ne peut exister un seul jour. » (Carl Schmitt : État, mouvement, peuple. La structure triple de l'unité politique . Hanseatische Verlagsanstalt, Hambourg 1933, p. 46).
  58. Cf. Peter Römer : Petite demande d'un peu de positivisme. Thèses sur la discussion récente des méthodes . Dans : Peter Römer (éd.) : La lutte pour la Loi fondamentale. Sur le sens politique de l'interprétation de la constitution. Communications et discussions lors d'un colloque à l'occasion du 70e anniversaire de Wolfgang Abendroth [Abendroth-Festschrift II], Syndikat, Francfort-sur-le-Main 1977, 87-97 (90) : « Il existe des systèmes juridiques [...], par rapport auxquels [ ...] seulement et la négation radicale n'est pas non plus permise. Les lois de Nuremberg ne sont plus interprétées, mais combattues.
  59. Carl Theodor Welcker : Les raisons ultimes de la loi, de l'État et du châtiment, développées philosophiquement et selon les lois des peuples les plus étranges de l'histoire du droit , Heyer, Giessen 1813, 103, 102.
  60. Carl Theodor Welcker : Les dernières raisons de la loi, de l'État et du châtiment , développées philosophiquement et selon les lois des peuples les plus étranges de l'histoire du droit, Heyer : Giessen, 1813, 24, 30, 33.
  61. Böckenförde : L'émergence et l'évolution du concept d'État de droit . Dans : Horst Ehmke , Carlo Schmid , Hans Scharoun (ed.) : Festschrift for Adolf Arndt on his 65th birthday . EVA, Frankfurt am Main 1969, p. 58 avec références en note de bas de page 22.
  62. Carl Theodor Welcker : Les dernières raisons de la loi, de l'État et du châtiment , développées philosophiquement et selon les lois des peuples les plus étranges de l'histoire du droit, Heyer : Giessen, 1813, 102.
  63. Voir ci-dessus déjà l'opposition de Placidus entre "l'école des professeurs d'état légal" et l'eudémonisme. Plus tard, Otto Mayer a présenté dans son ouvrage Deutsches Verwaltungsrecht (premier volume, Duncker & Humblot : Munich/Leipzig, 1ère édition 1895 ; 2ème édition 1914 ; 3ème édition 1923 ; réimpression : 2004) « l'état de droit » du 19e et du début du 20e siècle et l'« État policier » antérieur (dans la troisième édition § 4 [pp. 38-54] et § 5 [pp. 54-63]), sans toutefois revenir à la première littérature constitutionnelle des années 1800 environ .
  64. Michael Stolleis : L' état de droit . Dans : Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (eds.) : Dictionnaire d'histoire juridique allemande , IV. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1) , colonne 367 : « R. est donc une formule avec un programme politique dès le départ. A la fin du XVIIIe siècle, il visait à repousser l'État interventionniste absolutiste et à le limiter à garantir la sécurité et l'ordre ». Voir aussi Eberhard Schmidt-Aßmann : Der Rechtsstaat . Dans : Josef Isensee, Paul Kirchhof (eds.) : Manuel de droit constitutionnel pour la République fédérale d'Allemagne. Volume 2, Müller, Heidelberg 2004, 541-612 (549 = Volume I, 1987 = 1995, 994 - chaque note marginale 13) : "pour Kant, et de même pour Wilhelm v. Humboldt et Fichte » – qui n'utilisaient pas encore tous le mot « État de droit », mais pour qui Schmidt-Aßmann a jeté les « fondements » de « l'idée de l'État de droit » – « la finalité sécuritaire de l'État restait incontesté; il s'agissait d'ignorer le but du bien-être.
  65. Robert Mohl : L'histoire et la littérature de la science politique . Illustré dans des monographies. Premier tome. Enke, Erlangen 1855, 240 : « lorsque […] les États ont émergé des territoires ».
  66. Otto Bähr : L'état de droit . Une esquisse publicitaire, Wigand : Kassel, Göttingen, 1864, IV.
  67. La volonté globale "raisonnable" n'était pas la volonté majoritaire empirique du peuple à déterminer par des procédures démocratiques. - Explication ajoutée.
  68. Johann Christoph von Aretin : Droit d'État de la monarchie constitutionnelle. Un manuel pour les hommes d'affaires, les jeunes étudiants et les citoyens instruits . Volume 1, 1ère édition, Leipzig 1824, pages 163 et suivantes ; ders., Karl von Rottek: Droit d'État de la monarchie constitutionnelle . Un manuel pour les hommes d'affaires, les jeunes étudiants et les citoyens instruits. Tome 1, 2e édition, Leipzig 1838, 163 et 156.
  69. Robert von Mohl : L'histoire et la littérature de la science politique . Illustré dans des monographies. Premier tome. Enke, Erlangen 1855 (GuL) , 227.
  70. Robert von Mohl : L'histoire et la littérature de la science politique . Illustré dans des monographies. Premier tome. Enke, Erlangen 1855, 229, 230.
  71. Robert Mohl : L'histoire et la littérature de la science politique . Illustré dans des monographies. Premier tome. Enke, Erlangen 1855, 242.
  72. Mohl cite son livre General Practical Philosophy (les prénoms de Mohl sont seulement abrégés).
  73. Robert Mohl : L'histoire et la littérature de la science politique . Illustré dans des monographies. Premier tome. Enke, Erlangen 1855 (GuL) , 244.
  74. Mohl : Loi d'État du Royaume de Wurtemberg . Première partie, la loi constitutionnelle. Laupp, Tübingen 1829, 8.
  75. Mohl : Loi d'État du Royaume de Wurtemberg . Première partie, la loi constitutionnelle. Laupp, Tübingen 1829, 11, note de bas de page 3.
  76. Cf. brockhaus-enzyklopaedie.de ( mémento du 8 août 2011 dans Internet Archive ) Brockhaus , s.v. État de droit : "Le développement ultérieur de l'État de droit est déterminé par le compromis historique après l'échec de la révolution de 1848/49, qui s'est réalisé entre la bourgeoisie désormais politiquement résignée et un État qui a certes accordé à la bourgeoisie libérale la constitution et une participation limitée à l'a dû concéder la politique dans les parlements, mais a essentiellement conservé son pouvoir. […]. Des tribunaux administratifs ont été créés dans les États fédéraux allemands pour contrôler l'administration, qui protégeait en même temps les droits du citoyen contre l'administration.
  77. "Dans tous les cas, si quelqu'un estime que ses droits ont été violés, une action en justice lui reste ouverte" ( § 35 II Kurhess. Verf. 1831 ( Memento du 15 mai 2007 dans Internet Archive )).
  78. Thomas Henne : "Gneist, Heinrich Rudolf Hermann Friedrich (1816–1895)" . Dans : Albrecht Cordes et al. (Hrsg.): Dictionnaire d'histoire juridique allemande , 2e, entièrement révisé. et adulte Édition : 10e édition. Erich Schmidt, Berlin 2009, colonnes 430-432. Voir Michael Stolleis : Histoire du droit public en Allemagne . Tome 2 : Droit constitutionnel et science administrative 1800-1914.Beck, Munich 1992, p.242 : « L'échec de la constitution impériale n'a pas seulement été suivi d'une phase de la soi-disant deuxième restauration, mais aussi d'une réflexion correspondante dans le camp libéral, en l'occurrence une approche de la justice administrative. . La suggestion de RUDOLF VON GNEIST dès 1860 de créer des tribunaux administratifs indépendants avec participation de laïcs rencontre un écho positif de la part d'OTTO BÄHR, qui est en réalité un magistrat, mais pour qui il est essentiel de donner à l'autorité de contrôle une qualité de tribunal. Ce n'est que dans le dernier tiers du XIXe siècle qu'une "juridiction administrative" compromise a émergé." (Les noms dans l'original sont en petites majuscules.)
  79. Helmut Ridder : Est-il conseillé d'introduire légalement l'autonomie complète pour tous les tribunaux dans le cadre de la Loi fondamentale ? ( Memento du 9 janvier 2011 dans les archives Internet ) Dans : Députation permanente du Congrès des avocats allemands (ed.) : Négociations du 40e Congrès des avocats allemands. Hambourg 1953. Volume I (rapport). Mohr, Tübingen 1953, 91-134 (112 sq., fn 51) : « La suprématie du parlement ne s'opposait pas à une suprématie contradictoire du pouvoir judiciaire , mais plutôt à un système de juges servant à protéger la loi . » (Hv. ajoutée).
  80. A la veille de la révolution de 1789, il y avait 14 tribunaux provinciaux (parlements). « En raison des frais de justice élevés, la fonction judiciaire, qui pouvait être achetée et héritée, avait une valeur patrimoniale élevée et avait conduit à une justice conservatrice soucieuse de préserver ses privilèges […]. Afin de préserver ses privilèges, elle s'était déjà opposée avec obstination et efficacité aux tentatives sous l'Ancien Régime de modernisation de l'administration et de réforme de la société. Août 1790, titre II, article 13 était donc énoncé : « Les fonctions de la juridiction ordinaire sont distinctes de l'administration et en resteront toujours séparées. Sous peine de manquement à leurs devoirs, les juges ne peuvent en aucune manière s'immiscer dans le travail des organes administratifs, ni convoquer les fonctionnaires administratifs en justice pour leur travail.La protection juridique administrative en France. Une étude juridique comparative sur les ordres juridiques judiciaires administratifs et administratifs du citoyen envers l'administration. Duncker & Humblot, Berlin 1998, 21, 23, 24, 26), 255 : « Napoléon comprenait l'État comme un instrument pour créer une société moderne de personnes juridiquement égales à partir de la société féodale hiérarchique. Pour atteindre cet objectif, il avait besoin d'un […] pouvoir exécutif capable de mettre en œuvre la volonté du pouvoir législatif […]. Toutefois, selon lui, cela n'était possible qu'en rendant l'administration indépendante de la juridiction traditionnelle. Les juges conservateurs ont dû se voir refuser l'accès au contrôle administratif […]. » (Thomas Fleiner, Lidija R. Basta Fleiner :Théorie générale de l'État. À propos de la démocratie constitutionnelle dans un monde globalisé multiculturel. 3e, entièrement révisé et adulte Edition, Springer, Berlin/Heidelberg 2004 [Fn 31 / StL ], p. 255). En ce sens, la création du Conseil d'État par Napoléon sert précisément à exclure le contrôle administratif judiciaire et n'en est pas l'anticipation (même si le Conseil d'État fait partie d'un tribunal administratif à partir de 1872). Voir Michael Stolleis : Histoire du droit public en Allemagne . Tome 2 : Droit constitutionnel et science administrative 1800-1914. Beck, Munich 1992 (GdÖR) , pages 241 et suivantes avec fn 85 et Ellen Meiksins Wood: Bretagne vs France : Combien de parcours spéciaux ? Dans : Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (eds.) : Etat de droit au lieu de révolution, juridification au lieu de démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité . (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010 (RsR) , 2010, 82-97 (88) : « L'« état légal » français a évolué comme un moyen de affirmer le pouvoir de l'État central face aux juridictions fragmentées et aux pouvoirs locaux indépendants. Cela signifiait, entre autres, limiterl'indépendance du pouvoir judiciaire et de l'intégrer effectivement dans la fonction publique. Il restait à Napoléon à achever le projet commencé par la Révolution. » (Hv. iO).
  81. De même Michael Stolleis : Rechtsstaat . Dans : Adalbert Erler, Ekkehard Kaufmann (eds.) : Dictionnaire d'histoire juridique allemande , IV. Erich Schmidt, Berlin 1990 (HRG-1) , 371 "a [...] le caractère d'un substitut à la cogestion politique au niveau national qui n'a pas été réalisée", où cette protection juridique est décrite à tort comme "formelle ".
  82. De plus, le § 108 de la constitution de Hesse de 1831 ne prévoyait qu'une responsabilité légale des ministres pour la « constitutionnalité et la légalité » des actions du gouvernement, mais aucune responsabilité politique et formation du gouvernement parlementaire.
  83. Au Kurhessen également, les décisions législatives nécessitaient une coopération entre le gouvernement et les domaines de l'État. L'article 95 de la Constitution de 1831 stipulait : « Aucune loi ne peut être faite, abrogée, amendée ou authentiquement expliquée sans leur consentement [des Diètes]. […]. Les ordonnances destinées à administrer ou à appliquer les lois existantes doivent être émises par le gouvernement de l'État seul . » (Hv. ajouté)
  84. Michael Stolleis : Histoire du droit public en Allemagne . Tome 2 : Droit constitutionnel et science administrative 1800-1914. Beck, Munich 1992 (GdÖR) , page 242 et suivantes – Hv. ajoutée.
  85. C'est ce que dit Ulrich Scheuner : l'État de droit et la responsabilité sociale de l'État. L'œuvre de la vie scientifique de Robert von Mohl . In : Der Staat , 1979, pp. 1-30 (18) : « A la suite de Stahl, mais aussi de Bähr et de Gneist, une conception de l'État de droit a émergé, centrée sur les éléments formels, le caractère contraignant de la loi et la protection juridique individuelle. protection et transforma l'État en un système de légalité formelle. » Dix ans plus tôt, Böckenförde avait déjà écrit ( Emergence and Change of the Concept of the Rule of Law , in : Horst Ehmke , Carlo Schmid , Hans Scharoun (dir.) : Festschrift pour Adolf Arndt à l'occasion de son 65e anniversaire. EVA, Francfort-sur-le-Main 1969, p. 59) : « Le concept d'État de droit sous cette forme [incluant des éléments matériels] a eu un effet durable sur la pensée politique de la bourgeoisie et aussi sur la vie constitutionnelle dans la période d'avant mars. et au-delà. L'évolution du concept d'État de droit au XIXe siècle se caractérise par la réduction à un concept dit formel d'État de droit . Volume 8. Schwabe, Bâle 1992 (HWbPh) son point de vue plus ancien avec la note dans la colonne 335 que le concept formel de l'État de droit "au cours des dernières années [de la République de Weimar] a été de plus en plus exposé à la critique".
  86. Source de l'image : Stahl, Friedrich Julius . Dans : Theodor Westrin, Ruben Gustafsson Berg, Eugen Fahlstedt (eds.) : Nordisk familjebok konversationslexikon och realencyklopedi . 2e édition. ruban 26 : Slöke–Stockholm . Nordisk familjeboks förlag, Stockholm 1917, Sp. 943 (suédois, runeberg.org ).
  87. Friedrich Julius Stahl : Théorie juridique et politique sur la base d'une vision chrétienne du monde. Deuxième section : La théorie de l'État et les principes du droit de l'État , JCB Mohr, Tübingen, 5., inchangé. Édition 1878, 137 sq. = 4e édition 1870, p. 137 sq. = 3e, édition présumée 1856, p. 137 sq. = 2e [modifiée] édition 1845, p. 106 – Hv. OK (Dans la première édition de 1837 [cf. là p. 10 sq.] le libellé ne semble pas être repris.)
  88. "La constitution a été formalisée [dans le Kaiserreich ] en loi constitutionnelle. L'État de droit était essentiellement compris comme un État de droit. » ( Ulrich Karpen : L'État constitutionnel de la Loi fondamentale. Probation et contestation après la réunification de l'Allemagne , Nomos, Baden-Baden 1992, 77). "À la fin du 19e siècle [...] [... l'État de droit] a été rétréci et formalisé, il est devenu un terme formel positiviste du droit ("État de droit")." (Alfred Katz : droit de l'État Cours de base en droit public, 18e édition, Müller, Heidelberg [et al.] 2010, 86, § 159 – au point de la première omission, paraphrasant la citation de Stahl).
  89. Horst Pötzsch ( Deutsche Demokratie , section « Fondamentaux », sous-section « Rechtsstaat » [15 décembre 2009]) sur le site de l' Agence fédérale pour l'éducation civique (consulté le 15 décembre 2010) caractérise « l'État de droit libéral », auquel l'état constitutionnel social et matériel de la Loi fondamentale comme suit: "Toute action de l'État est liée par la loi (sécurité juridique), devant la loi tous les citoyens sont égaux (égalité juridique), des tribunaux indépendants protègent les citoyens contre les ingérences arbitraires de l'État ( protection juridique). »
  90. Cf. Ingeborg Maus : Développement et changement fonctionnel dans la théorie de l'État de droit bourgeois . Dans : ibid., Théorie juridique et théorie politique dans le capitalisme industriel . Fink, Munich 1986 ( urn : nbn:de:bvb:12-bsb00040886-9 ) (EuF) , 35-37, où à la page 35 elle parle d'une "intention démocratique latente" de la conception formelle de l'état de droit .
  91. Sabine Berghahn, Frieder Otto Wolf (eds.) : Etat de droit au lieu de révolution, juridification au lieu de démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité . (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010 (RsR) , 599 : « Ceux qui […] traitent le droit comme une quantité donnée ne réduisent pas le nombre de décisions politiques (Définition) [sur ce qui est juste], mais ne font que couvrir la question cruciale sur les porteurs des définitions[…] : Les règles sociales doivent-elles être définies par une élite de juristes et de philosophes à travers la création libre du droit et de la justice, ou cela doit-il avoir lieu dans un processus législatif démocratique ? » (Hv. iO).
  92. Friedrich Julius Stahl : Théorie juridique et politique sur la base d'une vision chrétienne du monde. Deuxième section : La théorie de l'État et les principes du droit de l'État , JCB Mohr, Tübingen, 5., inchangé. Edition 1878, 137 sq. = 4e édition 1870, 137 sq. = 3e, probablement édition 1856, 137 sq. = 2e édition [modifiée] 1845 (RuStL) , 1878, 1870 et 1856, chacune 138 et 1845, 106 – première Hv . D'ACCORD; seconde ajoutée. (Cette formulation ne semble pas non plus figurer dans la première édition de 1837.)
  93. Pour Carl Schmitt, "l'État de droit" signifiait maintenir le " statu quo social ". Aussi Ernst-Wolfgang Böckenförde : Droit et pouvoir législatif . Des débuts de la théorie constitutionnelle allemande à l'apogée du positivisme constitutionnel, Berlin, 1958 (GuggG), 170 sq., Fn 8 : "Cela [la définition de Stahl] a très peu à voir avec le formalisme seul s'il n'est pas arbitrairement raccourci ou sorti de son contexte. [...] Quelques lignes plus loin, il est écrit : « Néanmoins, l'État doit être une communauté morale. L'ordre juridique devrait avoir son idée morale comme principe de toutes les conditions de vie et de tous les efforts publics... et il devrait être porté par la communauté morale. Pour Stahl aussi, le contenu de l'activité de l'État n'est en aucun cas arbitraire » (omission dans la citation dans la citation de Böckenförde). Selon Stahl, la loi ne crée pas ce contenu, mais elle « le trouve et permet sa réalisation à travers son système ». Selon cette lecture, le législateur n'est nullement libre de définir le contenu de l'activité de l'État,
  94. "Si [...] Stahl [...] exige que la loi dans son 'véritable sens' coïncide avec les commandements substantiels de la moralité et de la moralité, la loi 'l'ordre de vie du peuple pour préserver l'ordre mondial de Dieu' et l'administration de la justice la réalisation de l'idée de justice, l'État de droit lui-même connaît une réévaluation matérielle. » (Ingeborg Maus : Développement et changement fonctionnel dans la théorie de l'État de droit bourgeois . Dans : this. : Legal théorie et théorie politique dans le capitalisme industriel Fink , Munich 1986 urn : nbn:de: bvb:12-bsb00040886-9 [Fn 35 / EuF ], 29).
  95. Helmut Ridder : Comment et pourquoi (déjà) la démocratie à Weimar . In : Roland Herzog (éd.) : Centre et périphérie . Connexions - fragmentations - nouvelles approches (FS Bäumlin), Rüegger, Chur/Zurich 1992, pp. 79-93.
  96. Carl Schmitt : théorie constitutionnelle . 1re édition, Duncker & Humblot, Munich/Leipzig 1928. 3e édition : [Ouest] Berlin 1957, p. 30.
  97. Carl Schmitt : Théorie constitutionnelle . 1ère édition, Duncker & Humblot, Munich/Leipzig 1928, 3ème édition : [West] Berlin 1957, p.31 – Hv. d'accord
  98. Reinhold Zippelius : Théorie de l'état général. Science politique , 16e éd., § 30 I 2 h.
  99. C'est ainsi qu'Ulrich Karpen ( L'État constitutionnel de la Loi fondamentale. Probation et contestation après la réunification de l'Allemagne. Baden-Baden 1992, p. 20) définit l'État constitutionnel comme État constitutionnel, tout comme Peter Cornelius Mayer-Tasch ( Théorie politique de l'État constitutionnel. Une introduction. Munich 1991, p. 38) affirme que les droits fondamentaux et la séparation des pouvoirs représentent à la fois les principes fondamentaux du constitutionnalisme et de l'état de droit allemand.
  100. Michael Stolleis : Histoire du droit public en Allemagne. Tome 3 : Droit constitutionnel et administratif dans la République et la dictature 1914-1945. CH Beck, Munich 1999, ISBN 3-406-37002-0 , p. 42-44.
  101. Peter Badura : Le droit administratif de l'État de droit libéral , Göttingen 1967, p.51 et suiv.
  102. Maximilian Pichl : Discours dangereux sur « l'état de droit ». Legal Tribune Online, 27 février 2019 .;
  103. Une question historique qui remonte au libéralisme classique .
  104. Cf. Jürgen Schwabe : Cours de base en droit constitutionnel. Une introduction pour les étudiants de première année. 5e, révisé éd., de Gruyter, Berlin/New York 1995, partie 2, chap. 1. I., II.1 ( p. 28 ).
  105. Voir en détail Ludwig K. Adamovich, Bernd-Christian Funk, Gerhart Holzinger, Stefan L. Frank : Österreichisches Staatssrecht. Tome 1 : L'essentiel , 2e, courant. Edition, Springer, Vienne/New York 2011, chapitre 14, n° de marge 14.001 et suiv. (pp. 181–191, ici p. 183 sq. ).
  106. Detlef Georgia Schulze/ Sabine Berghahn / Frieder Otto Wolf , État de droit – Minima Moralia ou Maximus Horror ? , dans ce. (ndlr), Etat de droit au lieu de révolution, juridification au lieu de démocratie ? Analyses transdisciplinaires de la voie allemande et espagnole vers la modernité (StaR P. Nouvelles analyses de l'État, du droit et de la politique. Série A. Volume 2), Westfälisches Dampfboot, Münster 2010, pp. 9-52 (15).
  107. Schulze/Berghahn/Wolf 2010, p.14.
  108. Reinhold Zippelius : Philosophie du droit , 6e édition, 2011, § 30 I.
  109. Rainer Hofmann : État de droit , 2012.
  110. Z. B. Ulrich Scheuner, L'État de droit et la responsabilité sociale de l'État. L'œuvre de la vie scientifique de Robert von Mohl , dans : Der Staat 1979, 1-30 (14, 16) (en relation avec von Mohl) : "matériel pensées sur l'état de droit" / "matériel pensées sur l'état de droit" ; Ingeborg Maus, Développement et changement fonctionnel dans la théorie de l'État constitutionnel bourgeois , dans : ibid., Théorie juridique et théorie politique dans le capitalisme industriel, Fink, Munich 1986, pp. 11-82 (31) (en relation avec Julius Stahl) : "appréciation matérielle" de l'état de droit.
  111. BVerfGE 52, 131 , 144
  112. Eberhard Schmidt-Aßmann : L'état de droit . Dans : Josef Isensee, Paul Kirchhof (eds.) : Manuel de droit constitutionnel pour la République fédérale d'Allemagne , Volume II, Heidelberg 2004, pp. 541-612 (552 par. 18) ; similaires : Grzesick 2006, p. 20 sq., § 36.
  113. Schmidt-Aßmann 2004, page 553 numéro marginal 19.
  114. "La primauté du droit comprend également [...] l'exactitude matérielle ou la justice." ( BVerfGE 7, 89 , 92 - impôt sur les chiens). "[...] la justice [est] un élément essentiel du principe de l'État de droit." ( BVerfGE 7, 194 , 196 - correction des avis définitifs d'imposition). "[...] le principe de l'État de droit [contient] l'idée de justice" ( BVerfGE 33, 367 , 383 - droit de refuser de témoigner et aussi : BVerfGE 70, 297, 308 – placement psychiatrique). "[...] le législateur [peut] aussi fixer l'injustice, [de sorte] que [...] la possibilité doit être donnée de valoriser le principe de justice matérielle plus haut que celui de sécurité juridique, comme il l'est dans la validité du droit positif [...] ] s'exprime." "Même un législateur original n'est pas éloigné du danger de dépasser les limites extrêmes de la justice." ( BVerfGE 3, 225 , 232 - égalité des droits). « Comme le législateur d'origine […], le législateur qui modifie la constitution ne doit pas méconnaître les postulats fondamentaux de la justice. » ( BVerfGE 84, 90 , 121 avec d'autres références – Réforme agraire I).
  115. Grzesick 2006, p. 21 § 39.
  116. Schmidt-Aßmann 2004, p. 553 § 19. Il en est de même dans Brockhaus Enzyklopädie Online , voir v. État de droit : « L'État de droit garantit d'une part, selon la tradition libérale, la forme d'exercice du pouvoir par l'État, d'autre part l'alignement quant au contenu sur un système de valeurs, qui est contenu dans les droits fondamentaux – en particulier dans la dignité humaine ( Art. 1 Para. 1 GG) – et dans les objectifs de l'État ( Art. 20 GG) est exprimé; à cet égard, on peut parler de l'état de droit matériel, fondé sur des valeurs, qui ne se limite pas au respect des techniques juridiques , mais combine plutôt des éléments formels et matériels du droit . » (soulignement ajouté)
  117. En ce sens, la critique de Richard Bäumlin/Helmut Ridder, [commentaire sur] l'article 20, paragraphes 1-3 III. État de droit , dans : Richard Bäumlin et al., Commentary on the Basic Law for the Federal Republic of Germany, Volume 1, Art.1-20 (série de commentaires alternatifs, édité par Rudolf Wassermann), Luchterhand : Neuwied/Darmstadt, 2e, révisé. Edition 1989, pp. 1340-1389 (p. 1371 para. 39): "Par conséquent [en raison de l'évolution problématique et excentrique des débats sur l'état de droit depuis maintenant trois décennies] tous les ouvrages explicatifs, manuels, schémas, etc. sur la Constitution Le droit de la République fédérale d'Allemagne peut être unifié se moquer de toute raison, qui se lit comme suit: Le GG n'est pas limité à «l'État constitutionnel formel» («État de droit»), i. H l'assujettissement du pouvoir de l'État aux lois » – y compris la Loi fondamentale – « mais aussi (!) professent également l'« État de droit substantiel » (« l'État de justice »). D'un autre côté, il faut être clairDéveloppement et changement fonctionnel dans la théorie de l'État de droit bourgeois , dans : ibid., Théorie juridique et théorie politique dans le capitalisme industriel, Fink, Munich 1986, pp. 11-82 (48 sq.).
  118. Huster/Rux, dans : Epping/Hillgruber (éd.), commentaire en ligne de Beck sur la Loi fondamentale , au 1er octobre 2011, article 20, paragraphe 129.1.
  119. Bernd Grzeszick , dans Maunz/Dürig (éd.), Loi fondamentale. Commentaire, 62e livraison complémentaire 2011, article 20, paragraphe 42.
  120. a b Frank Raue : Les restrictions aux droits fondamentaux doivent-elles vraiment être proportionnées ? , dans : Archive of Public Law , 2006, pp. 79–116 (108 avec fn 99 sq.)
  121. Vue d'ensemble par Huster/Rux, dans : Epping/Hillgruber (éd.), commentaire en ligne de Beck'scher sur la Loi fondamentale , au 1er octobre 2011, article 20, paragraphe 129.1.
  122. BVerfGE 108, 186 , 234 sq. = NVwZ 2003, 1241.
  123. BVerfGE 52, 131 , 143 = NJW 1979, 1925.
  124. BVerfGE 108, 186 , 234 sq. = NVwZ 2003, 1241.
  125. BVerfGE 45, 187 , 246 = NJW 1977, 1525
  126. Bernd Grzeszick , dans Maunz/Dürig (éd.), Loi fondamentale. Commentaire, 62e livraison complémentaire 2011, article 20, paragraphe 44 avec référence aux paragraphes 16 et suivants.
  127. Celle-ci est notamment représentée par Philip Kunig , Das Rechtsstaatprinzip , Tübingen 1986.
  128. Eberhard Schmidt-Aßmann, L'état de droit , dans : Josef Isensee/Paul Kirchhof (eds.), Manuel de droit constitutionnel pour la République fédérale d'Allemagne. Vol. 2, Müller, Heidelberg 2004, pp. 541-612 (545, 546, paragraphes 8 et 9) : "L'état de droit est-il simplement un terme collectif pour les garanties individuelles du droit constitutionnel ou existe-t-il en tant que principe avec une contenu dogmatique indépendant ? Philip Kunig a poursuivi cette question d'une compréhension sommative ou intégrale de l'état de droit. Ses analyses approfondies montrent que la référence à l'État de droit dans la justice et la littérature n'a souvent qu'un sens de regroupement […], alors que la solution dans le contexte correspondant est tirée de réglementations plus concrètes. Pour Kunig, cela l'incite à croire que toutes les questions constitutionnelles peuvent être résolues au moyen de normes plus proches du problème, de sorte que le recours à un principe sous-jacent de "l'" État de droit est méthodiquement interdit. Il espère qu'une telle approche débouchera sur des solutions plus claires et juridiquement vérifiables; et en fait sa proposition contraste agréablement avec ces brouillages des frontières entre droit constitutionnel et programme politique qui se produisent souvent en relation avec le principe de l'État de droit. […]. Cependant, il n'est pas possible de traiter toutes les questions qui se posent de cette manière. […]. 'Le' principe de l'état de droit comporte donc deux couches, [...] : Il a un effet déclaratoire en tant que forme abrégée là où des garanties particulières existent, mais constitutivement lorsqu'il s'agit de l'expression du général et du systématique." car ils se produisent souvent en relation avec le principe de l'état de droit. […]. Cependant, il n'est pas possible de traiter toutes les questions qui se posent de cette manière. […]. 'Le' principe de l'état de droit comporte donc deux couches, [...] : Il a un effet déclaratoire en tant que forme abrégée là où des garanties particulières existent, mais constitutivement lorsqu'il s'agit de l'expression du général et du systématique." car ils se produisent souvent en relation avec le principe de l'état de droit. […]. Cependant, il n'est pas possible de traiter toutes les questions qui se posent de cette manière. […]. 'Le' principe de l'état de droit comporte donc deux couches, [...] : Il a un effet déclaratoire en tant que forme abrégée là où des garanties particulières existent, mais constitutivement lorsqu'il s'agit de l'expression du général et du systématique."
  129. Reinhold Zippelius : Théorie de l'état général. Science politique , 16e éd., § 30 III 1.
  130. Reinhold Zippelius : Théorie de l'état général. Science politique , 16e éd., § 30 III 2e
  131. Reinhold Zippelius : Philosophie du droit , 6e édition, § 30 III.
  132. Reinhold Zippelius : Philosophie du droit , 6e édition, § 23 III.